‘壹’ 如何理解经济犯罪的概念
(一)我国上世纪80年代经济犯罪的概念
在我国,经济犯罪的概念一开始并没有像在西方和日本那样引起很多争论。根据我国1980年开始施行的刑法(即79刑法)和1982年全国人民代表大会常务委员会颁行的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》(以下简称《决定》),所谓经济犯罪,是指违反国家海关、工商、金融、财政等经济管理法规,破坏社会主义市场经济秩序,破坏全民和集体财产所有制关系,依照法律应当受到刑罚处罚的行为[1],它大致包括以下三类:
(1)破坏社会主义经济秩序罪。我国79刑法分则第三章以15个条文、17个罪名规定了这类犯罪。计有走私罪、投机倒把罪、伪造计划供应票证罪、倒卖计划供应票证罪、偷税罪、抗税罪、伪造国家货币罪、贩运伪造的国家货币罪、伪造有价证券罪、伪造有价票证罪、破坏集体生产罪、挪用国家特定款物罪、假冒商标罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪等。这类犯罪均以违反财政、经济管理法规,妨碍国家经济管理活动,破坏社会经济秩序为特征。
(2)部分侵犯财产罪。我国79刑法分则将侵犯公私财产的抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、故意毁坏公司财物罪等6个罪名列为第五章的侵犯财产罪。其中贪污罪(第155条)和诈骗、盗窃公共财物(第151、152条)的犯罪被列为经济犯罪,因为它们与侵犯社会主义公有财产,破坏社会主义经济秩序有直接关系。
(3)其他经济犯罪。如79刑法分则第六章中的制造、贩运毒品罪(第171条)、制造贩卖假药罪(第164条)、盗运珍贵文物出口罪(第173条),刑法分则第八章中的贿赂罪(第185条)等。除刑法以外,经济犯罪还散见于单行刑事法律和非刑事法律的刑法规范中。例如,1988年1月颁行的单行刑事法律《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)规定了新罪名:挪用公款罪。再如《中华人民共和国计量法》第28条规定:“制造、销售、使用以欺骗消费者为目的的计量器具的,没收计量器具和违法所得,处以罚款;情节严重的,并对个人或者单位直接责任人员按诈骗罪或投机倒把罪追究刑事责任。”这条后段的规定,虽然不是新立罪名,但却是对刑法第151条的诈骗罪、第117条的投机倒把罪所作的补充,实际上,这也是规定经济犯罪新内容的一种方法。
(二)中外经济犯罪概念的比较
1985年以来,不少国外和台港关于经济犯罪的论着被翻译介绍到大陆,其中包括日本宫泽浩一教授的《经济犯罪与宣传报道犯罪》和神山敏雄教授的《德国经济刑法制度的变迁》以及一些美国和德国的经济刑法学着作和资料。人们对经济犯罪概念的认识又进了一步。学者们在论着中所提出的各种各样的概念,归纳起来大体有四种:(1)以犯罪主体为出发点。所谓经济犯罪就是企业主(生意人)在自己业务活动中所实施的犯罪。因其主体的社会地位较高,就被称作“白领犯罪”。又因在自己的业务活动中实施,故又被称为“职业犯罪”。(2)以犯罪目的为标准。所谓经济犯罪就是以获取非法经济利益而实施的犯罪。按这一定义,经济犯罪的范围就很广。它不仅包括破坏经济秩序的犯罪,而且还包括许多传统的财产犯罪,如盗窃、抢夺、诈骗等。(3)以犯罪行为方式和侵害客体为标准。所谓经济犯罪是指利用经济交易许可的活动方式而违反经济管理法规,破坏经济秩序的图利行为。这一概念排除了传统形态的财产犯罪,所以又被称为狭义的经济犯罪概念。从这一前提出发,经济犯罪之所以不同于普通的财产犯罪,主要就在于因行为方式的差异而引起侵害利益的不同。前者侵害了社会整体的经济利益,后者侵害了特定个人的财产权利。(4)以刑法、其他法令或道德规范为标准。违反了这些规定,即构成经济犯罪。这是最广义的经济犯罪。
实际上,仅凭个别因素定义经济犯罪并不妥当,应综合考虑犯罪主体、犯罪行为方式、侵犯客体以及是否触犯刑法和其他刑罚性法规等因素。1932年,德国刑法学者林德曼提出,经济犯罪是一种侵犯国家整体经济及其重要部门与制度的可罚性行为。这一定义,抓住了经济犯罪的本质。1954年,联邦德国在修改经济刑法时,进一步明确下列两种情况都是经济犯罪:(1)该行为按其所波及的范围或造成的影响具有严重破坏经济秩序,特别是现行市场秩序或价格制度性质的;(2)行为人顽固地反复进行违法行为,或在营业上追求应受谴责的利益,或实施其他不负责任的行为从而表现出对经济秩序,特别是对关于保护现行市场秩序和价格制度的公共利益持藐视态度。[2]这些话从侵犯客体、行为方式以及主观心理状态等几方面对林德曼的定义作了引申,值得重视。笔者认为,从刑法的角度看,所谓经济犯罪,一般是指为了谋取不法利益,利用法律交往和经济交易所允许的经济活动方式,直接或间接地违反规范经济活动的法规,而足以危害正常的经济活动与妨碍经济秩序的应受刑罚处罚的行为。
从这一前提出发,1981年召开的欧洲共同体高级领导会议认为,经济犯罪的范围应包括以下16种:(1)联合企业的犯罪;(2)跨国公司的犯罪;(3)以欺骗方法获取国家或国际组织贷款及其挪用的;(4)计算机犯罪;(5)设立徒有虚名的公司;(6)账目不清或以不正当手段借款的;(7)诈骗公司资本的;(8)企业违反有关劳动卫生与安全规则的;(9)对债权人进行诈骗的;(10)侵害消费者利益的犯罪;(11)搞非法竞争或作虚假广告的;(12)公司的租税犯罪;(13)关税犯罪;(14)汇率犯罪;(15)股份交易或金融犯罪;(16)环境犯罪。
经济犯罪和普通财产犯罪虽然都以财物和经济利益为犯罪目标,但却有以下区别:(1)普通财产犯罪往往针对特定人的财产权益,故被害人受损情况通常是直接的具体的;而经济犯罪却很少针对某个特定个人,其受害者不但有个人,而且有社会整体或集体,故其被害人的受损情况往往是间接的复杂的。(2)从犯罪背景看,经济犯罪发生在经济活动的过程中,而普通财产犯罪中并不存在真实的经济活动。(3)从犯罪手段看,普通财产犯罪大多为体力犯罪,且与犯罪的职业行为无关,而经济犯罪则大多为智力犯罪,且与犯罪所从事的职业有关。
将我国与外国的经济犯罪概念比较一下,可看出下列异同。二者相同或相似之处在于:(1)在侵害的客体上,都强调经济犯罪是一种违反国家经济管理法规,损害国家整体经济利益和经济秩序的行为。(2)在犯罪的主观方面,都认为经济犯罪是一种谋取不法利益的图利行为。(3)在犯罪的可罚性上,都肯定经济犯罪是一种应受刑事法规处罚的行为。但有些西方国家,如联邦德国的所谓经济犯罪却是广义的,既包括应受刑罚处罚的经济犯罪行为,又包括应处以行政罚或秩序罚的“经济秩序违法行为”。
二者的不同之处在于:(1)在犯罪的方式或手段上,外国强调经济犯罪必须是一种职业犯罪或智力犯罪;而我国一般不太强调这一点,例如,即使某个人在非业务活动中诈骗或盗窃公共财物,在中国目前仍属经济犯罪。(2)在犯罪主体上,外国的概念比较强调“白领”,即强调行为人社会和经济地位较高。这一点在法律上虽无多大意义,但在刑事政策和犯罪学上却有重大意义,因为它把矛头指向为历来的犯罪学所不加过问的有权有势有钱的人物在职业上的各种犯罪活动,而中国的概念并不突出上层人物。事实上,由于中国概念含义较广,不少经济犯罪任何人都能实施,如伪造有价证券、伪造货币、伪造计划供应票证的实施者反而以普通公众为多。(3)在保护对象上,中国明确强调保护公有制和社会主义经济秩序;而外国则笼统表示保护财产所有权(不分公私)和市场经济秩序。当然,由于西方经济以私有制为基础,因此,实际上是强调保护私有制。
(三)对中国上世纪80年代经济犯罪概念的反思
通过以上对比分析,我们不得不承认,中国上世纪80年代通行的经济犯罪的概念比较模糊,不够明确,由此而产生了一系列问题。实际上,确定经济犯罪的概念和范围与刑事政策有关。在西方各国,经济犯罪的对象被严格限制在破坏国家整体经济,妨碍市场秩序的范围内。尽管这种犯罪危害大,影响面广,但处罚却较轻,对经济犯罪不仅不适用死刑,终身监禁也罕见,有期徒刑的法定最高刑一般不超过10年。对其常用的刑罚是罚金,其原因有二:一是经济犯罪本身的性质决定了对其难以控制;二是观念问题,一般认为剥夺人身自由的徒刑(监禁刑)是对付暴力犯罪的基本方法,而经济制裁才是对付经济犯罪的主要措施,这是商品经济等价交换原则的反映。总之,在西方,经济犯罪从总体上讲,是一种性质较轻的犯罪。
但在我国,1982年的《决定》和1988年的两个《补充规定》表明,中国刑事政策将许多经济犯罪作为重罪处罚。《决定》将原来刑法规定不可以处死刑或无期徒刑的走私罪、投机倒把罪、盗窃罪、贩毒罪、盗运珍贵文物出口罪、受贿罪等都补充或修改为情节特别严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而大部分经济犯罪,如我国79刑法分则第三章中的十多个罪名,如偷税抗税罪、假冒商标罪等还是属于轻罪(对它们的处罚一般为三年有期徒刑以下)。所以,从我国法律上看,经济犯罪既是一种重罪,又是一种轻罪,缺乏整体的统一性。但从舆论上看,宣传工具一直在大张旗鼓地宣传从重从快打击经济犯罪,把公众和司法干部的期望值提得很高,总以为打击经济犯罪,只有杀一批人、判一批无期徒刑才能见效。然而,真正的经济犯罪从性质上讲并非重罪,不可能惩罚得很重。于是,在公众和司法人员中就产生了严重的失望,并进而产生了对社会和政府的沮丧、埋怨情绪。
总之,我国上世纪80年代的刑事政策将经济犯罪从总体上作为重罪对待是不明智的,应当恢复经济犯罪本来从总体上构成轻罪的性质。为此,必须做到:(1)将原本不属于现代经济犯罪范畴的盗窃、贩毒等罪名从经济犯罪中排除出去,将它们作为普通刑事犯罪依法进行惩处,这并不妨碍对其中的严重者进行严惩。(2)以79刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪的17个罪名为基础,修改或补充经济犯罪的罪名。可以取消一些含义不清的罪名,如投机倒把罪;增加一些破坏市场经济秩序的罪名,如非法竞争罪和虚假不实广告罪等。(3)虽然从总体上恢复经济犯罪是轻罪的本来面貌,但也不排除对其中个别的罪行作为重罪加以惩处,如走私罪、伪造贩运国家货币罪等。
如果中国刑事政策作出以上修正,就可减少司法实际工作和公众舆论方面的许多麻烦。同时,也不会妨碍对贿赂、贪污、贩毒、走私、盗窃等严重危害经济秩序和社会秩序的犯罪的惩处,岂不一举两得。
(四)世纪之交的经济犯罪概念和范围
世纪之交,即从20世纪进入21世纪的10年间(大约从1995年到2005年),随着经济全球化、信息化和技术创新(以电脑、互联网为代表)的进程,经济犯罪的条件和可能性随之改变。人们明显地感觉到经济犯罪的领域迅速扩展,并且,其间又充斥着大量模糊不清、互相冲突且具可变性的规范。[3]这些都促使人们对经济犯罪的概念、范围、观念和解释进行新的讨论和思考。
我国刑法在1997年经过了一次大的修订。其后,从1997年至2007年初期间,全国人大常委会又出台了6个《刑法修正案》和三个与刑法修订相关的《决定》。我国刑法经过上述修订,大量增加了经济犯罪的罪名。目前(指2007年初),我国刑法中的经济犯罪以分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和分则第8章“贪污贿赂罪”的全部罪名再加上分则第5章“侵犯财产罪”的部分罪名,共约125个罪名,比79刑法可称之为经济犯罪的18个罪名,增加了100多个罪名。
从经济犯罪的范围看,中国现在的主流观点认为:(1)将普通诈骗罪、普通盗窃罪视作经济犯罪是不妥当的;(2)由于毒品犯罪已经列入妨害社会管理秩序罪,也不宜将其视为经济犯罪。
从经济犯罪的概念看,拟可在前面的基础上有所简化。典型的经济犯罪,是指发生于合法商业或经济活动领域,为获取经济利益而实施的一种非法行为,这种非法行为已经达到了应受刑罚惩罚的程度。以这个定义为标准,就可以把贩毒、运毒等不具备合法商业活动要件的行为排除在经济犯罪之外。
经济犯罪的侵害对象,包括自然人(含消费者)、企业以及公共利益。经济犯罪的定义通常包含了合法公司里发生的各种偷逃税、欺诈和侵占行为,但那些纯粹以诈骗为业的非法组织所实施的诈骗犯罪则应排除在外。
个人也能成为经济犯罪的主体,但必须通过合法的经济活动来实施非法行为,例如,证券内幕交易和操纵证券市场行为就是通过合法的证券买卖来实施的。
和商业活动相关的贪污、贿赂、职务侵占、挪用资金或公款等行为,在我国刑法分则第三章第四节都有特别规定,因此也符合经济犯罪的特征。
比较难以解释的是伪造货币这类行为。伪造货币属非法行为自无疑问,它可能会在合法的商业领域流通。伪造货币是一种古老的犯罪,究竟是自然犯还是法定犯一时也难以说清,将其视为经济犯罪可能来自习惯吧。
经济犯罪大部分是法定犯,比如违反经济管制的各种非法行为、违反金融和经济管理法规侵害经济秩序的行为等等;但也有一部分可属于自然犯,例如向公司、企业或者其他单位人员行贿罪等等。
在日本,经济犯罪的概念也是难以统一的。其概念常常是通过以下不同的层次体现出来:首先,也是最核心的领域,经济犯罪是指违反反垄断法以及以保护自由市场竞争秩序为前提的相关法规的行为。第二,经济犯罪是指违反规制一定经济乃至于经济交易秩序的行业法的行为,这里涉及一系列法的领域,例如出资法、商品交易所法、证券交易法、上门推销法等,经济犯罪违反了这些经营法。第三,经济犯罪违反了维持经济管制的法律,例如,物价管制法、对生活必须物品买卖及惜售采用紧急措施的法律、石油供需适当化法、规制进出口的外汇法、食品管理法等等。从法益论的观点看,这些都可视为实定法上的经济犯罪。在日本,一般都是以此为前提讨论制裁经济犯罪的。[4]
进入21世纪,有日本学者认为:“把经济刑法定义为‘对企业犯罪和有关经济交易犯罪所适用的刑罚法规的总体就足够了”。从其目的看,这些法规又可分成以下三类:(1)以保护个人或企业的财产为主要目的的法规;(2)以保护一定的经济秩序本身为主要目的的法规;(3)不属于这两者中的任何一类,旨在保障对一定营业或者经济交易加以限制的经济法规的实效性,对违反行为加以处罚的法规。第一类所保护的基本上是个人(包括企业在内)的法益;而第二、第三类所保护的则是超越个人的法益。第二、第三类可称为狭义的经济刑法。[5]该学者认为,对经济刑法的概念作过于严格的定义是没有必要的。过于追求概念的严谨化,往往导致把现实中应当处罚的一些重要犯罪类型从定义中漏掉。
在日本,现代经济犯罪与有组织犯罪的关系越来越密不可分。经济犯罪往往与黑社会组织有着直接或间接关系,过去一直隐蔽在社会暗处,随着20世纪末日本泡沫经济的破灭,通过翻炒地皮浮上了社会明处。可以说,最近与土地、金钱有关的民事纠纷中有相当大一部分都与黑社会组织有关。这些组织在泡沫经济时期积累了充裕的资金,这些资金有力地扶持黑社会组织浮到社会表面。[6]
从日本经济犯罪的范围看,主要包含公司经营犯罪、金融犯罪、证券犯罪、违反《反垄断法》的犯罪、刑法对消费者的保护、电脑犯罪、知识产权犯罪和企业秘密犯罪、信用卡犯罪,围绕着关税和对外贸易的犯罪,围绕贿赂和政治资金方面的犯罪等。
(五)经济犯罪概念的若干注意点
在日本刑法学界,有以下一些涉及经济犯罪概念的问题引起了注意和讨论:[7]
(1)广义的经济犯罪与狭义的经济犯罪
虽然神山敏雄教授个人至今为止尽量避免给经济犯罪确定一个定义(或概念),但仍主张狭义的经济刑法概念,即主张经济刑法应以违反传统的经济管制法以及市场自由竞争法以及其他领域行业法的行为为中心。此外,经济犯罪行为(用刑罚处罚之)和违反经济秩序的行为(用行政处分处罚之)在实践中是有区别的,将两者严格加以区分是一项必须坚持的原则,但对经济犯罪的对策而言,违反经济秩序行为的对策发挥着前阶段的作用,对这一点也是不能忽视的。总之,在神山教授看来,经济犯罪行为和违反经济秩序的行为都应当成为经济犯罪乃至经济刑法的研究对象。[8]此外,也有学者主张,即使在其他领域,即由刑法典规定的诈欺、违背任务、侵占罪,侵害国家以及地方自治体财政的犯罪等广义的经济犯罪也应包括在内。
在广义的经济刑法之下,究竟以什么为边界呢?这是一个很大的问题。为了确定广义的经济犯罪,有的采用以行为主体为标准的方法;有的采用以法益为标准的方法;有的采用以行为为标准的方法;也有从中选取两种或三种作为标准的方法。还有人放弃了上述种种方法,而列举个别具体的犯罪种类,这就是德国在实务中采用的立法方式。例如,如果把企业或企业活动作为行为主体,在企业引起了公害犯罪的情况下,被侵害的法益就是生命和身体健康,这种公害犯罪就应视作经济犯罪。
(2)营业活动与诈骗罪、职务侵占罪等犯罪。
日本刑法中的诈欺罪就相当于我国刑法中的诈骗罪;日本的侵占罪和我国的侵占罪、职务侵占罪也相类似。日本的违背任务罪,即背信罪在我国刑法第169条和第169条之一中得到了部分体现。
日本的诈欺、违背任务、侵占等,通常与营业行为乃至经济交易行为是没有关系的,完全是在一个市民对另一个市民之间的水平上发生的,在经济犯罪中考虑这个问题似乎是没有必要的。但在这些犯罪通过营业活动而实施时,它们就会对不特定多数的消费者造成危害。而且,交易要素多结构复杂,对相关行为法律或交易结构说明很不容易,所以,这些犯罪的理论构成和举证都比较困难。在行业法的水平上探讨其对策,必须从诈欺罪的观点出发进行综合性的检讨,这样,作为经济犯罪讨论就很有必要。实际上在诈欺案件中,通过营业活动损害一般大众的案件是很多的。即使从被害的角度出发,将其作为经济犯罪考虑也是不过分的。
(3)个人的非营业行为与经济犯罪
侵害营业主体——企业经济利益的犯罪,是应当作为经济犯罪来看待的。企业作为一种社会性存在体而从事经济活动,向消费者提供商品和服务,拥有众多的从业人员,支撑着它们的家庭,因此,必须同样重视对企业经济利益的侵害和对消费者经济利益的侵害。更何况,侵害企业的经济利益,可能还会包含侵害其他企业或侵害其他个人的情况。虽然是否构成营业上的行为也是有问题的,但在反垄断法的领域,由于垄断、不正当地限制交易、不公正的交易方法(根据现行法律不被判处刑罚)等行为,不仅消费者的利益,而且企业的利益都受到了侵害。
问题在于,把个人非营业上的侵害行为引入经济犯罪是否妥当。个人侵害了作为特定或不特定企业的经营基础的财产:硬盘或软件,对该企业的经营活动造成了沉重打击或形成严重障碍,同时扰乱了经济秩序,给企业或消费者的具体经济生活造成侵害。这种情况,从法益侵害的严重性和广泛性出发,将它们作为经济犯罪论处也是必要的。从某种意义上讲,它们既是妨害业务的犯罪,也是经济犯罪。此外,滥用电脑和信用卡给企业造成财产上损害的行为,考虑到该交易体系的特殊性,作为经济犯罪来讨论也是必要的。可以说,这些犯罪都属于经济犯罪,但这并非出于对企业利益加强保护的意图。当然,企业是一种为求利益而构造出来的体系,从受益者负担的原理出发,既要依靠自身的努力,也要防止滥用权力,这些都有严格要求。在这种情况下,刑事上的选择只发挥补充性的作用。而且,由于制度性诱惑而导致规避行为的消费者也是大量的,因此,在立法和司法上,基于化险分配的法理,必须考虑减轻行为者的责任。
‘贰’ 怎样界定经济犯
“经济犯罪”这一术语在立法上的使用始于1982年3月8日全国人民代表大会常务委员会公布实施的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》。其后,作为司法实践和刑法理论研究领域的一个常见和常用的概念,“经济犯罪”经常出现在各种各样的法律文件、法学教科书和着作之中。但是,对于“经济犯罪”至今尚未有一个规范性定义,其范围也一直处于变动之中。鉴于此,笔者拟对“经济犯罪”的事实特征、规范特征及其核心作系统解析。
一、事实特征——发生于经济领域的犯罪
“从历史的维度来讨论经济犯罪,必须面对的一个问题,是如何定义经济犯罪。这个问题上,没有绝对统一的答案。”(P141)从辞源上看,“经济”一词来源于希腊语,意为“管理一个家庭的人”(P4)。汉语“经济”一词取自于“经邦济世”和“经国济民”,与“国”而不是“家”更非家长相关。在历史上,不同民族、国家、地区间的经济生活虽然有着很大差异,但是在经济乃至人类一般生活事务中,其中心在于社会如何管理自己的稀缺资源这一点上是共通的。任何一个社会都有自己的“经济”,也有自己的“犯罪”,自然也就有其“经济犯罪”。如此,可以说,在任何一种社会经济形态下都存在着经济犯罪。所以,从历史维度来界定,所谓“经济犯罪”就是指在经济领域内的犯罪现象。
当前,“经济”的内涵越来越宽泛,至少包括以下五个方面:1. 社会物质生产和生产活动;2. 经济,国计民生,乃国民经济的泛称,是社会生产、分配、交换和消费活动的总称;3. 家庭及个人生活用度;4. 以较少的人力、物力和时间等投入获得较大的收益;5. 一种合理的管理模式,经济管理。显然,经济犯罪与前三项尤其是前两项密切关联,而与后两项无关。如果从对称的角度划分,经济可以区分为自然经济(采集、狩猎、畜牧与种植等)与商品经济(交换)、计划经济与市场经济。在自然经济状态下,同侵犯人身犯罪一样,经济犯罪表现出相当强的自然属性。例如,盗窃与强盗等自然犯罪就属此类;在自然经济为主而又存在商品交换的社会形态中,经济领域的犯罪还表现为货币伪造、欺诈及侵犯贸易管制等,这与现代市场经济条件下的经济犯罪有着更多的相似性。本文认为,现代经济犯罪与市场经济密切相关。
当代中国的经济发展史大致可以划分为三个阶段:一是20世纪50年代经济恢复与社会主义经济改造时期;二是20世纪六七十年代运用集权政治推行计划经济时期;三是20世纪70年代末以来实行改革开放,逐步推行市场经济时期。在第一个阶段,经济与政治、意识形态密切相联,经济犯罪在某种程度上时常表现为革命与反革命的问题,与当今的经济犯罪有着实质分别。在第二个阶段,经济犯罪的重心表现为破坏计划经济,而计划经济的本质在于以国家权力为后盾的行政强力垄断并分配社会资源——不仅仅是稀缺资源,经济以政府、集团利益为核心价值主体,而不是以平等、自由、竞争和公平交易为核心价值主体,计划经济曾被误认为是社会主义制度的唯一根本内容,经济与政治形态混淆,其结果是,在当时任何在主客观上可以断定为是威胁计划经济的自由经济活动,均以具有很高擅断性的“投机倒把罪”来追究其刑事责任。在第三个阶段,随着国家经济政策和制度从计划经济向“以计划经济为主,以商品经济为辅”—→“有计划的社会主义商品经济”—→“社会主义市场经济”的转型,经济犯罪概念的重心逐渐转到侵害平等、自由、竞争和公平交易秩序上来。比如,以加入WTO为标志,到1997年,刑法确立罪刑法定为中国刑法的基本原则,由此,经济犯罪概念开始实现了向破坏市场经济秩序的转型。
当下,人们时常采用如下相近的概念来描述经济犯罪:
(一)白领犯罪。白领犯罪是指深受尊重的社会人士所从事的与其职业相关的犯罪。这是美国犯罪学家萨瑟兰(Edwin H. Sutherland)于1949年提出的概念。“迄今为止,往往着眼于经济犯罪是企业的干部等上流社会的成员所为,故称为‘白领犯罪’。”(P112)当然,许多经济犯罪并不仅仅是由上流社会成员实施的。白领之外,痞流、低阶层分子乃至于无知者实施经济犯罪的情况也是存在的。而且,当前一个明显的事实是,在中国白领的职业素质和道德水准未见多少提高的情况下,痞流层的数量却明显增加,这可能与民主在公司、企业以及乡村层面上的迅速发展有一定关联。毫无疑问,民主的副产品是出产痞流阶层,这是不可否认的现实背景。
(二)公司、企业犯罪。公司、企业犯罪是指老板、雇员等为公司企业利益并以公司、企业名义实施的犯罪。由于经济犯罪还包括公司、企业的董事、经理以及其他人员损害公司、企业利益的犯罪,从而使公司、企业成为经济犯罪的被害人,因此,公司、企业犯罪显然是不能涵括所有的经济犯罪的。
(三)商业犯罪、职务犯罪。商业犯罪、职务犯罪是指商业领域与职务相关的犯罪,因此,经济犯罪与腐败密切相关。中国的经济体制改革是从“政企分开”入手的,但是迄今为止,各级政府还尚未真正成为与市场经济体制相适应的有限责任政府,在“以经济建设为中心”的社会大背景下,政府直接参与到市场经济活动之中仍属“正常”,许多贪污、受贿和挪用公款等腐败行为,不仅仅是政府公共管理层面上的职务犯罪,而且还是真正的破坏经济的犯罪。但是,随着中国政府、市场与社会三元结构的逐步形成,公务人员的职务犯罪将越来越多地发生于公共管理领域从而成为行政刑法的对象,而不是直接发生于市场经济活动之中。
(四)经济犯罪不仅是公司、企业、白领个人在正常经济活动中的犯罪,而且还表现为有组织犯罪:非法地下经济——贩卖毒品、走私军火、地下钱庄及其洗钱、赌博、色情以及与之相类似的行当。有组织犯罪是为违法犯罪而存在的非法组织所实施的犯罪,其基本特征是,以违法犯罪市场为主要市场,以暴力垄断经济活动并销售暴力和暴力威胁。对于有组织犯罪来说,合法市场只是他们的二级市场。在中国,成瘾药物与军火等允许在管制下进行经营,金融服务原本属于合法,但赌博和色情原本就是违法,属于非正当的经济活动,所以,将这些行当全都归入经济犯罪范畴自然存有疑问。对此,还需要进行规范分析。
“经济犯罪就是在经济领域中,破坏社会主义经济的行为。”(P2)这是20世纪90年代中国对经济犯罪所作出的定义,至今依然基本有效,其有效性在于,准确地揭示了经济犯罪的事实特征——发生于经济领域的犯罪,既适应现在的市场经济,也适应过去的计划经济,还适应传统的自然经济。但问题在于,由于市场经济条件下经济活动和政府管理的复杂性、经济参与者的多样性以及政治、文化乃至于意识形态等诸多因素的影响,“经济犯罪是经济领域的犯罪”这一定义过于简单,还不足以作为经济刑法理论的起点,需要在此基础上进一步分析经济犯罪的规范特征。
二、规范特征——滥用经济权利、背离市场信用、侵害市场经济秩序的经济违法行为
按照从一般到具体的演绎进路,我们可以将经济犯罪定义为,刑法规定的依法应受刑罚惩罚的破坏市场经济秩序的行为。简单地讲,这是“经济+犯罪”的定义进路,是一个简单得不能再简单的定义。但是,笔者认为,经济犯罪的定义越是简单,就越具有其应有的通用性。对于这样一个极为简单的概念,完全不必按照犯罪客体、主体、客观方面、主观方面的传统分析框架面面俱到地分析其基本特征,而是将经济犯罪的规范特征归结为:违反工商管理和经济法规,滥用经济权利与信用,侵害市场经济秩序的行为。
(一)侵害市场经济秩序
经济制度的变迁直接影响着经济犯罪所侵犯的法益内容的变化。古希腊的“经济”即家务(实质上是奴隶主经济)的含义显然与现代经济相去甚远,家庭(包括家长)在现代市场经济中的地位已微不足道,但是,古代的经济犯罪侵犯“家务事”——一种家庭秩序的古老含义,在历史维度上是与现代经济犯罪侵害市场经济秩序相通的。中国古代没有经济犯罪的概念。“在以自然经济为特征的小生产社会形态中,商品经济不发达,财产集中使用和流转十分有限(尤其是在静态的中国传统社会结构中),经济犯罪并没有形成突出的社会问题。古代所谓‘经济犯罪’,大都表现为偷盗、抢劫、欺诈等结构简单且容易认定的财产犯罪,所涉及的通常是个人与个人之间的经济关系”(P1)。但是,中国古代毕竟在一定范围和程度上存在着商品交换,而且中国古代高明(早熟)于古希腊(甚至于古罗马)之处是,视犯罪为国家与犯罪人之间的对抗而非个人与个人之间的利益冲突。所以,以跨越历史时空的观念来看,中国古代与当代最相类似的经济犯罪乃是官员职务犯罪,特别是针对国家贸易管制的犯罪。盐铁专卖是中国古代最重要的贸易管制,私盐、走私盐铁以及私铸钱(伪造货币)等成为中国古代与现代最具关联性和相似性的经济犯罪。
现代经济犯罪是一个与市场经济紧密相连的概念。“经济犯罪通常被作为一个与当前社会和经济相关的‘现代问题’来讨论。”(P127)市场经济秩序表现为一种超个人、超社会的公共利益,一种无形而抽象的信用,其背后是平等、自由、竞争与公平交易等基本价值,经济犯罪则是扭曲乃至于摧毁市场经济。我们还必须看到,中国的市场经济前面有“社会主义”一词限定,当“社会主义”一词单独使用时,其含义大致是清晰的,但是,当社会主义作为市场经济的限定词使用时,二者的含义都出现了相当程度的模糊。在笔者看来,中国目前市场经济机制好的和不好的东西均可以在“社会主义”那里得到合理解释,刑法管制经济的特色以及许多经济犯罪与“社会主义”有着历史与现实的联系。例如,计划经济条件下的财富创造机制的一个“不好”的特色是“我能干你不能干”,资格(身份)就是财富,中国目前依然存在着为政府垄断、国有企业行业垄断而实施的贸易管制,但是,市场经济发展的内在机制趋势性地推动着贸易管制不断地松动乃至于取消,这以无照经营和超范围经营的非犯罪化最为典型,未来“垄断”一定会被正式地宣告为违法,不正当竞争行为的犯罪化会成为未来的发展趋势。20世纪90年代末经济制度后转型期,经济政策经常在自由与管制之间摇摆不定,骗购外汇罪的设立以及目前的虚置是典型的例子。再如,土地制度与土地犯罪,更是明显地反映着传统社会主义特色,农村土地能否私有化,无疑是一个敏感而又让政治学家与经济学家头痛的问题。但是,当前的一个基本事实是,农民显然不能按照个人意愿适应市场需要改变集体土地的农用性质,更不可以自由转让土地,否则就属于犯罪,这到现在还看不到有任何改变的迹象。也许我们真的难以清晰地表达“市场经济秩序”前面的“社会主义”,但是我们可以肯定,以维护平等、自由、竞争和公平交易秩序为目的的刑法管制必将进一步加强,1997年刑法颁布实施以来,经济犯罪新罪名的增加突出地反映了这一特点。
(二)违反工商管理和经济法规
刑法是保障法,作为整个法律规范体系有效性的最后保障而存在,其他法律部门作为一个法律规范体系最终依靠刑法维持其规范效力。因此,只有当民事法律、行政法律等法律部门不足以制止某种危害社会的行为从而保护某种重要利益时,立法者才会考虑动用刑法,司法者才会考虑适用刑法。所以,相对于民法与行政法而言,刑法具有保守性和谦抑性,这是它的一个基本特点。
经济犯罪,首先是违反管理、干预、管制市场经济的工商管理、经济法律、法规与规章的行为,经济活动没有违反工商管理和经济法规,不可能是经济犯罪。如此,我们可以将一般性的侵犯财产的盗窃、抢劫、敲诈勒索以及诈骗等犯罪排除出经济犯罪的范围——尽管这些犯罪传统上经常被归入经济犯罪的范围。经济犯罪以“违反工商管理、经济管理法律”为规范特征,这就告诉我们,经济危害行为犯罪化是以行为违法为前提。任何一种危害市场经济秩序的行为,若要将其犯罪化从而归入经济犯罪的范围,其前提是根据工商管理与经济法规的相关规定,认定这种行为是否属于违法行为。
(三)背信与权利滥用
在市场经济条件下,经济犯罪表现为在市场经济内部滥用权利与背离市场信用破坏市场经济本身的行为。可以说,背信与滥用权利是经济犯罪的两个基本方式。
信用是指用契约关系保障财富流转和增值的价值运动,它与货币经济和商品经济紧密相连,人类社会自出现了货币经营和商品经济以来就出现了信用关系。对于市场经济来说,信用关系至关重要,市场经济就是通过信用关系构筑起来的人类活动,市场经济就是信用经济。所以,经济犯罪的另一个核心规范特征就是背信与权利滥用。
三、范围——以“破坏社会主义市场经济秩序罪”为核心
在中国目前的刑法体系框架内,为经济犯罪划定一个大体的范围,对于司法实践工作,是十分有益的。迄今在中国刑法理论界关于经济犯罪范围的观点,可以划分为大、中、小三种基本主张①:
第一种观点是广义说,即大经济犯罪观。这种观点认为,经济犯罪包括三个方面:一是中国刑法分则第三章中的“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第五章中的“侵犯财产罪”的全部犯罪;二是刑法分则第八章中的“贪污贿赂罪”的全部犯罪;三是刑法分则其他各章中的以牟取经济利益为目的的各种犯罪,例如,赌博罪,走私、贩卖、运输和制造毒品罪,组织与引诱妇女卖淫罪,制作贩卖淫秽物品罪,等等。
第二种观点是狭义说,即小经济犯罪观。这种观点认为,经济犯罪只能发生在动态的社会经济活动和管理之中,经济犯罪表现为行为人滥用市场经济的活动方式和经济权限,直接或间接违反经济管理法规,危害社会主义市场经济秩序的犯罪,因而经济犯罪仅仅限于中国刑法分则第三章中规定的犯罪。
第三种观点是折中说,即中经济犯罪观。经济犯罪只限于广义说的一、二项两类,而且还应当排除盗窃和抢劫等传统的财产犯罪。
笔者认为,认定经济犯罪的范围,应当采取一种历史地、动态地视角,从事实与规范两个不同的角度来分析和把握。
从历史的角度看,无论是在事实层面还是在规范层面,经济犯罪均包括盗窃、贪污、受贿和诈骗,乃至于抢劫与抢夺,这是符合历史事实的。1982年颁布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》明示了修改补充刑法有关条文之宗旨:“鉴于当前走私、套汇、投机倒把牟取暴利、盗窃公共财物、盗卖珍贵文物和索贿受贿等经济犯罪活动猖獗,对社会主义建设事业和人民利益危害严重,为了坚决打击这些犯罪活动,严厉惩处这些犯罪分子和参与、包庇或者纵容这些犯罪活动的国家工作人员,有必要……”(引文着重号为笔者所加)盗窃公共财物是财产犯罪,索贿受贿是职务犯罪,但是,在当时的历史条件下它们确实是发生于经济领域且破坏经济的犯罪。而且,从规范层面上讲,1997年刑法颁布实施之前,金融诈骗、合同诈骗等经济诈骗犯罪均以普通的诈骗罪论处。如此,我们也就能够理解为什么打击“两抢一盗”(抢劫、抢夺、盗窃金融机构)成为20世纪八九十年代保护金融秩序的中心工作,因为那时的金融机构在相当大程度上还是政府的附庸和钱袋,只有到20世纪90年代中后期,金融体制改革基本完成之后,金融机构开始成为独立自主、自负盈亏的经济主体,金融活动活跃起来,金融犯罪才呈现大量增加的趋势。所以,大经济犯罪观有其历史的真实性。这也是为何直到今天不少刑法专着、教科书还将“静态”的、传统的财产犯罪与职务犯罪归入到经济犯罪范围之中,甚至于将所有的与财产性利益相关的犯罪均划归入经济犯罪的范围。但是,在市场经济的当下,其中许多犯罪侵犯的法益不再具有“经济性”,如果还将这些犯罪作为经济犯罪来对待就有些不妥了。国外早就发生了这样的变化,以德国为例,“概念常因时代的变迁而改变,昔日所为‘经济利益’在传统刑法中只被了解为保护与维持个人财产的利益,然今日所谓的经济利益,再也不是以个人为重心的利益,而是以整个自由经济秩序为重心的利益。”(P16)所以,“从刑法保护的法益出发,认为经济犯罪应当是侵害超个人的、社会的法益的行为,这个观点,已经成为德国刑事法学界的主流观点。”(P16)所以,抢劫、盗窃、抢夺等财产犯罪应当被排除在经济犯罪之外。
大经济犯罪观,是一种传统的观念,符合计划经济年代的经济犯罪特点,而在市场经济的今天是显得有点老套了。但是,大经济犯罪观将某些妨害社会管理秩序罪作为经济犯罪对待,又是妥当的。例如,倒卖文物罪,既触犯了文物法规妨害了文物管理秩序,也触犯了有关经济管理法规破坏了市场经济秩序,中国刑法过去一直将其作为一种典型的经济犯罪投机倒把罪对待,现在依然可以将其作为一种经济犯罪对待。当然,这个问题还可以换个角度看。我们知道,经济犯罪的范围直接影响经济刑法范围的大小。大经济犯罪观实质上是一种二元思维模式,即将刑法区分为经济刑法与普通刑法。实际上,如果我们将经济刑法视为专业刑法的一种,经济刑法便与行政刑法、环境刑法、军事刑法和财产刑法等并列。如此,我们在确定经济犯罪范围的时候,就会向中经济犯罪观乃至于小经济犯罪观倾斜。以环境犯罪(公害犯罪)为例,如果承认环境刑法可与经济刑法并列——实际上没有什么理由说不可以,那么,环境犯罪就不应当归入经济犯罪的范围;如果我们承认行政刑法而不承认环境刑法属于专业刑法的一种,那么,我们倒是可以进一步争辩,环境犯罪最好是归入经济犯罪或是行政犯罪的范围。
所以,折中说是将经济犯罪严格地局限于中国刑法分则第三、八章的定性,这也有不妥之处。而且,刑法分则第八章“贪污贿赂罪”也并非都属于经济犯罪,其中只有侵害国有公司和企业利益的贪污、挪用及受贿罪才可以归入经济犯罪的范围;刑法分则第五章“侵犯财产罪”中,也只有职务侵占罪与挪用资金罪等可以归入经济犯罪的范围。也许,“确立一个包罗所有现代经济犯罪,而且具有明确的内容统一性的经济刑法概念,对于具体解释个别经济犯罪的处罚规定,并不一定那么重要。”(P138)但是,确立经济犯罪的核心范围,对于经济刑法基本框架的确立还是比较重要的。毫无疑问,刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”居于中国经济犯罪体系的核心。以此向外,无论是我们将经济犯罪的范围划大一些还是划小一些,都不会是什么大不了的“真理”或者“错误”。
总之,经济犯罪是一个相对宽泛的法律概念,经济犯罪没有——可能也不必过于追求——统一的理论概念,但是,我们必须关注和界定经济犯罪的规范特征,目前较为可行的是,确定当代中国的经济犯罪大致范围——以“破坏社会主义市场经济秩序罪”为核心。这对于我们构建社会主义市场经济法治和谐环境具有十分深远的现实意义。
注释:
①参见陈泽宪《经济刑法新论》(群众出版社2001年版,第12-13页)、宫厚军《经济犯罪与经济刑法研究》(中国方正出版社2001年版,第5-6页)。在中国刑法学界,大、中、小观点是一大致分类,当人们谈论经济犯罪范围时,由于对经济和经济犯罪规范特征的理解和认定不同,具体差异很大。
‘叁’ 经济犯罪的结构特征是什么
经济犯罪的内部结构的迹橘脊特征。经济犯罪的内在结构特征,其内在结构有三个方面1、本质经济结构。即有社会危害性,危害国家整体经济秩序,是商品经济时代的副产品,行为人在经济运行中,以不法牟取非法利益,危害了国民经济的主体结构。2、经济犯罪的违法结构。与自然犯罪是不同的,既违反刑事法律,又违反经济法律和行政法规,同时也违反了民事法规。3、经济犯罪的心理结构,是故意犯罪,或以营利为目的,或以占有为目的,或以其他为目的传播、破坏等。
【法律依据】
《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》
第三条
经济犯罪案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。
犯罪地是指犯罪行为伍物发生地。以非法占有为目的的经济犯罪,犯罪地姿渗包括犯罪行为发生地和犯罪嫌疑人实际取得财产的犯罪结果发生地。
居住地包括户籍所在地、经常居住地。户籍所在地与经常居。
‘肆’ 论述经济犯罪的特点
经济犯罪的特征主要有以下几点:一、贪利性大多数经济族亮或犯罪都具有非法牟取经济利益的目的,犯罪人为了一己之利,采取不正当的手段侵吞国家、集体和公民个人的财产,损害合法经营者的利益,同时破坏了市场经济的正常运行秩序。二、法定性经济犯罪是法定犯罪,即行为人的行为是否构键厅成犯罪是由法律明确规定的。三、双重违法性经济犯罪是经济运行过程中的犯罪,它既违兆伍反国家有关经济管理的法律,又触犯刑律;既侵害国家、集体和公民的经济利益,又危害社会主义市场经济秩序。四、复杂性经济犯罪由于发生在市场经济运行领域,市场经济运行领域是一个极其庞大的动态领域,其中围绕商品的生产、交换、分配和消费形成的纷繁复杂的经济关系相互交织在一起,几乎囊括了国民经济的各个行业和部门。五、智能性经济犯罪的行为人一般具有较高的文化程度,很多人甚至具有丰富的经济、财税、贸易、会计或者法律方面的专门知识,具有长期从事经济活动的经验。
‘伍’ 如何从犯罪学角度理解经济犯罪
(一)经济犯罪的概念
科学的概念应当是社会生活中千千万万具体事物的抽象,它反映的是客观事物的一般的、本质的特征。近年来,经济犯罪已经成为一种案件多发、金额巨大、危害严重的犯罪类型,往往引起社会民众的极大关注。但人们对其这一特殊的犯罪现象的认识是有限的,准确定义这一概念仍有困难,笔者在此做一探讨。
1、境外经济犯罪的概念
从境外学者对经济犯罪的定义看,大致可以分为犯罪学和刑法学意义的经济犯罪概念。
从犯罪学的角度提出的经济犯罪概念,可以追溯到18世纪末期。英国学者希尔(E.C.Hill)以“犯罪的资本家”(Criminal Capitalists)为题演讲,并说明经济犯罪的重要性。半个世纪后的1939年,美国学者萨遮兰提出了“白领犯罪”的概念,指具有体面地位,从事经营管理工作或者专门职业的人实施的与其从事职业有关的犯罪。之后,学者认为这一白领犯罪是经济犯罪的一部分。
从刑法学角度,最早由德国学者林德曼在1932年阐述了经济犯罪的概念。他强调经济犯罪是对经济生活的超个人的(社会的)法没贺咐益的侵害,指出“经济犯罪是指在经济生活中完成的追求经济利益的犯罪,这种犯罪造成了经济生活中超个人法益的损害或者采取了滥用经济生活的工具”。 这个概念是德国犯罪学词典中对经济犯罪的典型解释。林德曼强调经济犯罪是对经济生活中社会法益的侵害,试图把经济犯罪同以侵害个人财产的传统财产加以区别。
2、国内关于经济犯罪的概念
我国学者林山田教授认为:经济犯罪是指意图谋取不法;用法律交往与经济交易所允许的经济活动方式,滥用经济秩序赖以为存的诚实信用原则,违犯所有直接或间接规范经济活动之有关法令,而足以危害正常经济活动与干扰经济生活秩序,甚至于破坏整个经济结构的财产犯罪或图利犯罪。刑法学界对经济犯罪主要有以下几种主流观点:
1、经济领域说。这种观点认为,经济犯罪就是经济方面的犯罪或者经济领域的犯罪。在我国。经济犯罪应包括破坏社会主义经济秩序的犯罪(刑法分则第三章的规定);侵犯财产的犯罪(刑法分则第五章的规定);刑法规定的其他破坏经济的犯罪(如渎职罪、贩毒罪、盗运珍贵文物出口罪、厂矿企业重大责任事故罪等);各种经济行政法规中有关经济犯罪的规定。
2、客体说。认为经济犯罪的本质就在于侵害社会主义市场经济秩序,一切侵害社会主义经济关系的行为,而侵害社会主义经济关系的行为主要集中于刑法第三章所规定的“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章。
3、行为方式说。这种观点认为,经济犯罪指行为人为谋取不法利益,滥用经济交易所允许的经济活动方式,违反相应法规,足以危害正常社会主义商品经济活动的行为。
(二)刑法谦抑性视角下定义经济犯罪
刑法的谦抑性谦是指刑法作为惩治犯罪的手段,是法律的最后一道防线,要求刑罚不能过于广泛的介入社会生活,要本能的保持“谦虚”,不能一有违法行为就马上动用刑法对其进行处罚,必须有所抑制。强调刑法是第二性的,保护性的法律。经济刑法作为一种学理概念,其本质仍属于刑法范畴,因此,其本身也具有谦抑性。理解这种谦抑性在经济犯罪中的体现,将帮助我们更好的理解经济犯罪。笔者从以下方面论述:
1、经济纠纷与经济犯罪
经济犯罪的立法是在1997刑法典颁布后,逐步完善的。在79刑法中,由于我国一直实行计划经济,对于经济犯罪的概念一直十分模糊,甚至有些人闻所未闻,仅仅是在投机倒把等罪名中有所涉及。伴随着改革开放,市场经济的发展,经济犯罪的危害性逐渐显露,人们越来越关注这一类犯罪,刑法用第三章“破坏社会主义市场经济秩拍凯序罪”来规制这种行为。治理这类犯罪的根本出路在于经济的发展、社会进步、人们道德水准的提高。运用刑法调控只是治理经济犯罪的整个系统工程中的一个次要组成部分,而且是最后的,枯纯不可避免的辅助手段。
司法实践中,大部分经济犯罪案件都涉及民事、经济等法律法规,经济纠纷、民事纠纷和经济犯罪不容易区分,例如,对于一些经济合同纠纷与合同诈骗罪的认定中,就不能轻易都用刑法来调整。经济合同是俩个民事主体在经济运行中的约定,主要属于私权范畴,如果过多的将这一类纠纷用刑法来调节,难免有公权干涉私权的嫌疑,这一问题,在现实生活中,争议也比较大。有的学者也提到,刑法作为强制规范和行为规范介入社会生活,虽然在本质上是维护和扩大自由,但是这种目的的实现是以不得不限制某些自由为代价的,如果没有处理好保护权利和限制自由的关系,不仅刑法的目的难以实现,而且因其以利用暴力手段调整社会生活而付出高昂的人权代价,可能会出现适得其反的恶果。因此,在确定刑法的调控范围时,应当最大限度地为社会和个人预留自由空间,以保障社会主体的积极性和创造力的发挥,促进社会进步和个人发展。
笔者认为,对于经济犯罪主要打击的是一种破坏经济秩序的行为,市场经济秩序作为一种商品经济的运行体制,反映了动态的财产理由和财产流转关系。从宏观上它存在于商品的生产、分配、交换和消费各环节;从微观上看,包括金融、价格、税收、会计等各项经济环节的制度和规则。这些规则会随着经济社会的发展而产生动态的变化。而刑法作为最为严厉的制裁手段,也是权利保障的最后一道屏障,必须保证其稳定性、和严肃性。面对不断产生和发展的经济不法行为,刑法所体现出的滞后性是必然的。不能因为某一阶段的经济犯罪形势严峻活着出现新的犯罪形式希望只通过制定严厉刑法来遏制其势头,而忽视了刑法的谦抑性。
2、经济犯罪与一般财产犯罪
一般财产犯罪,是指故意非法占有、挪用、毁坏公私财产的行为。而经济犯罪是指,在生产流通领域,以违法或者规避法律的手段采取的经营行为,破坏了市场经济秩序的行为。
在实践中,一个人向另外一个人借钱,到期不还,债权人每次要钱,债务人都明确表示愿意还钱,但却一直以“目前确实没有钱”为由,拖延还款,甚至有钱时,也隐蔽挥霍,恶意欠款。面对这一问题,由经侦部门管辖还是由刑侦部门管辖,曾引起引起争议,例如,有人曾质疑,口头合同仍然是合同范畴,以非法占有为目的,利用合同形式骗取公私财物的行为构成合同诈骗罪,因由经侦部门负责;也有人认为,这类“千年老赖,万年不还”的行为仅仅是一般财产犯罪,不构成经济犯罪。如果主体不是俩个人,而是俩个企业时,确定管辖部门的问题更加复杂,因此,在实务中,这类问题令有关部门焦头烂额。
笔者认为,将刑法谦抑性的思想做进一步延伸,经济刑法(这一概念理论界仍有争议)作为刑法的一个类概念,本应该也具有谦抑性,因此,一些一般财产犯罪不应由经侦部门负责,否则就是利用公权干涉私权之嫌。如何明确是一般财产犯罪还是经济犯罪,笔者认为,犯罪客体的认定是关键,犯罪主体的明确是标准。
经济犯罪的客体,都是复杂客体。主要客体为社会主义市场的经济秩序,次要客体为财产所有权及财产带来的相关附属权利。如果一类行为,发生于经济生产运行当中,包括生产、流通、分配、消费,这类行为又对市场的秩序产生影响,主体涉及到相关法人之间的财产关系,我们就可以由经侦部门负责。如果侵害的客体仅仅是一般财产所有权,没有对社会主义市场的经济秩序造成影响,主体也是私人之类的财产关系,经济刑法就应该体现其谦抑性,不应启动,由《刑法》中保障一般财产权利的条文来作为定罪量刑的依据。