馬憶南婚姻怎麼樣

⑴ 蘇大自考法學教材，自考法學教材pdf

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自考法律要買哪些書?自考法律專業要買的書有：
序號課程代碼科目名稱出版時間作者出版社
13708中國近現代史綱要2015李捷王順生高等教育
23709馬克思主義基本原理概論2015衛興華趙家祥北京大學
30015英語二2012張敬源張虹外教研
40167勞動法2011郭捷北京大學
50227公司法2008顧功耘北京大學
60230合同法2012傅鼎生北京大學
70226知識產權法2010吳漢東北京大學
80246國際經濟法概論2015餘勁松北京大學
90228環境與資源保護法2013汪勁北京大學
100249國際私法2005李雙元北京大學
115680婚姻家庭法2012馬憶南北京大學
120262法律文書寫作2006寧致遠北京大學
130233稅法2008許孟洲北京大學
145678金融法2008吳志攀北京大學
150169房地產法2012樓建波北京大學
高等教育自學考試簡稱自考，1981年經國務院批准創立，是對自學者進行的以學歷考試為主的高等世仿教育國家考試。是個人自學、社會助學和國家考試相結合的高等教育形式搜凳纖，是我國社會主義高等教育體系的重要組成部分。其任務是通過國家考試促進廣泛的個人自學和社會助學活動，貫徹憲法鼓勵自學成才的有關規定，進行以學歷考試為主的高等教育國家考試。造就和選拔德才兼備的專門人才，提高全民族的思想道德、科學文化素質，適應社會主義現代化建設的需要。
法律專業培養系統掌握法學知識，熟悉我國法律和黨的相關政策，能在國家機關、企事業單位和社會團體，特別是能在立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關、仲裁機構和法律服務機構以及涉外、涉僑等部門從事法律工作的高級專門人才。
自考法學需要准備什麼?買哪些書?你問的有點籠統，你是准備考法律專業呢，還是律師專業？
法律專業的考試科目：
序號代碼課程名稱學分使用教材備注
教材名稱版次編者出版社
103708中國近現代史綱要2《中國近現代史綱要》2008年版王順生、李?捷高等教育出版社思想政治
203709馬克思主義基本原理概論4《馬克思主義基本原理概論》2008年版衛興華、趙家祥北京大學出版社
300015英語14《大學英語自學教程》99/98版高遠高等教育出版社公共課
400262法律文書寫作3《法律文書寫作》2006年版寧致遠北京大學出版社
500249國際私法4《國際私法》2005年版李雙元北京大學出版社
600246國際經濟法概論6《國際經濟法概論》2005年版陳安北京大學出版社
700230合同法4《合同法》2004年版王利明、崔建遠北京大學出版社
800228環境與資源保護法學4《環境與資源保護法學》2006年版金瑞林北京大學出版社
900227公司法4《公司法》2008年版顧功耘北京大學出版社
1000226知識產權法4《知識產權法》2003年版吳漢東北京大學出版社
1100167勞動法4《勞動法學》2003年版賈俊玲北京大學出版社
1205680婚姻家庭法3《婚姻家庭法(一)》2004年版楊大文、馬憶南北京大學出版社
1300263外國法制史4《外國法制史》2000年版由嶸、胡大展北京大學出版社考生任選三門。
免試英語者另選四門加考課程，不低於14學分。
1400264中國法律思想史4《中國法律思想史》2004年版楊鶴皋北京大學出版社
1500265西方法律思想史4《西方法律思想史》2008年版徐愛國北京大學出版社
1605678金融法4《金融法》2008年版吳志攀、劉燕北京大學出版社
1700233稅法3《稅法》2008年版徐孟洲北京大學出版社
1800257票據法3《票據法》2007年版付鼎生北京大學出版社
1900258保險法3《粗悄保險法》2000年版覃有土北京大學出版社
2000259公證與律師制度3《公證與律師制度》2006年版陳光中、李春霖北京大學出版社
2100169房地產法3《房地產法》2006年版程信和、劉國臻北京大學出版社
22畢業論文不計學分
律師專業考試科目：
序號課程代號課程名稱學分
1022毛澤東思想概論2
2033馬克思主義政治經濟學原理3
3301英語14
4728中國法制史5
5216勞動法4
6729律師執業概論5
7730國際貿易法5
8731知識產權法4
9732公司法4
10733合同法4
11734環境法與資源保護法4
12735證據法學6
13736市場競爭法概論4
14737國際投資法4
15738稅法3
16739保險法3
17740金融法4
18741房地產法3
19742會計法與審計法4
20222法理學6
21224憲法學4
22225民法學6
23226刑法學7
24228民事訴訟法學4
25畢業論文
16-19四門課程為不考英語者的必考課程；
20-24五門課程為加考課程。
法學類專業專科畢業生可直接報考本專業；
非法學類專業專科及專科以上畢業生報考本專業，需加考：「法理學」、「憲法學」、「刑法學」、「民法學」和「民事訴論法學」五門課程
你也可以到當地的自考辦，你報名的時候會給你提供自考的相關資料的，什麼都有。希望能幫助到你。
網上能買到日本法學教材么？很難買到，你上當當網、卓越網上找找，希望我的回答對你有用。
2013年濟南自考法學專業環境與資源保護法學的教材是哪？2013是2013版的。現在基本都是13版的了
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⑵ 新婚姻法，要是男人在婚後出軌那女人可否根據法律向男方提出補償呢，法律是不是也會幫助無過錯一方呢

無論是臘御男人還是女人婚後出軌的，對方都可以向輪宴岩過錯方提出祥閉補償的。法律也是會幫助無過錯方的。前提是要有對方出軌的證據。

⑶ 遺贈撫養協議 相關論文 急求 萬分感謝

[摘 要]新婚姻法第4條規定「夫妻應當相互忠實」，完成了將夫妻間的忠實義務從道德入法律的升華，而新婚姻法第四十六條規定的要求請求離婚損害賠償的事由范圍偏窄，應作目的性擴張解釋使之更符合婚姻法的立法精神；加之婚姻本質上即為包含特定人身關系的契約，而婚姻法中也不應缺乏對契約觀的恰當移植，因此本文認為上海市閔行區法院對全國首例對夫妻間忠誠協議所做的判決，無論在法律上還是法理上均應予以肯定。

[關鍵詞]忠誠協議 忠實義務 婚姻契約觀

一、 激起千層浪的夫妻不忠賠償案（一）案情簡介曾某與前妻離婚後在常州創業，1999年，通過徵婚與同是離異的賈某相識並登記結婚。由於雙方均系再婚，為慎重起見，2000年6月，夫妻倆經友好協商簽署了一份「忠誠協議書」。協議約定了雙方的互敬互愛，還特別強調了信差譽「違約責任」：若一方在婚期內由於道德品質的問題，出現背叛另一方不道德的行為（婚外情），要賠償對方名譽損失及精神損失費30萬元。2001年8月，賈某發現了曾某和一年輕女子的婚外戀情，曾某的不忠行為導致婚姻關系破裂，曾某向法院提出離婚訴訟，同時賈某以曾某違反「夫妻忠誠協議」為由提起反訴，要求法院判令曾某支付違約金30萬元。上海市閔行區人民法院一審判決支持了賈某的反訴請求，即判決離婚的同時判令曾某向賈某支付30萬元人民幣。曾某不服向上海市第一中級人民法院提出上訴，但不久即撤訴，一次性賠償賈某30萬元人民幣。

（二）不絕於耳的評議之聲由於本案開創了通過協議的合法方式，讓法律作用於婚外情的先河，因此案件雖已塵埃落定，但專家學者們對其的評點議論至今方興未艾，其中對定案結論的指責之聲明顯占據了上風，曾參與婚姻法修改研討的馬憶南教授用「十分警惕」來表達她對法院判定「不忠賠償」的擔憂，認為除非自願履行，當事人不得就一般婚外情要求賠償，法院不能強制執行「忠誠協議」，理由大致有三：（1）婚姻法規定「夫妻應當相互忠實」而非「必須忠實」，應當意在提倡，只有必須才是法定義務。認為「婚外情是不道德的」當然是一種主流道德規范，但道德的問題要靠道德來調整，法律要給人們留下一個私生活空間。（2）婚姻法規定的過錯方四種賠償情形並不包括一般的婚外情，判定「不忠賠償」顯然擴大了對法律的解釋。（3）法律並不允許通過協議來設定人身關系，人身權是法定的，不能通過合同來調整。對此筆者不敢苟同，針對權威意見，筆者不揣簡陋的列出些許想法，以期在為法院的判決擊節叫好的同時，用覓得的法律、法理依據對判決的說服力予以進一步的豐滿和強化。

二、夫妻的忠實義務已被婚姻法升華為夫妻間的法定義務新婚姻法第4條規定「夫妻應當相互忠實」，首次將夫妻間的忠實義務納入法律調整的軌道。夫妻互負忠實義務。夫妻間的忠實，主要指夫妻不為婚姻外之性交，在性生活上互守貞操，保持專一；也包含夫妻不得惡意遺棄配偶他方，不得為第三人利益犧滑段牲、損害配偶他方利益。在一夫一妻制下，婚姻的穩定和家庭和睦，很大程度上取決於配偶雙方是否相互忠實。夫妻相互忠實，是子女血緣清白的保證，是保護配偶身心健康的需要。基於此，外國法普遍規定有夫妻互負忠實義務， 我國現行司法解釋也規定：「一方與他人通姦、非法同居，經教育仍無悔改表現，無過錯一方起訴離婚，視為夫妻感情破裂，一方重婚，另一方提出離婚，也視為夫妻感情破裂。」 由此可見，法律不可能對夫妻忠實問題熟視無睹。 當事人一方有通姦等不忠行為即構成他方訴請離婚的法定理由，不忠實於婚姻的當事人仍應承擔相應的法律後果。勿庸置疑，夫妻間的忠實義務的確具有道德的感召力，但道德作為更高層次的要求，只能以社會公眾輿論為依託，無法訴諸國家公力支持，多少顯得蒼白無力：既然當事人在行為時就決定冒天下之大不韙，置道德規范於不顧，事後再對其予以道德譴責豈非徒勞無功？因此對於調整締造社會細胞（家庭）基礎的婚姻關系，同為上層建築的法律和道德缺一不可：既要有法律強制性的規范，也要有道德勸導的規范。在看到法律所獨有的懲罰禁止作用的同時，萬不可忽視其不可或缺的導向評價作用：法律的導向作用為人們提供行為規范，引導人們在婚姻家庭中的行為；法律慶羨的評價作用是一種是非判斷標准和價值判斷尺度，相對於道德而言，法律的評價作用更概括、更明確。如果說法律的導向作用具有自律的功能，法律的評價功能則具有他律的功能。因此立法者將那些已經社會檢驗和篩選，又經實踐證明行之有效的、深入人心的一些社會公德納入法律調整的范圍，上升為法律規定，使之「由道德入法律」，具有法律的表現形式和法律效力，具有了法律規范所特有的權利和義務的含義，賦予了它法律的屬性，是法律化的道德 .一旦違反這條規定，就應當受到法律的追究，承擔相應的法律後果。新婚姻法第4條正是使「夫妻忠實義務」完成了這次蛻變。況且在民法中（無可否認婚姻法歸於民法范疇）含有「應當」字樣的法律規定均為強制性規定，對擅越雷池行為的後果在一方訴諸法律時（民法或私法中不告不理原則的體現）必然予以法力懲戒，法定義務並不以「必須」的字樣為標志（如合同當事人的誠信義務）。因此，筆者認為，婚姻法規定的夫妻相互忠實義務已由道德內容升華為法定義務，而非僅僅為倡導性的道德條款，因此無論從法律秩序或是公民感情的維護角度而言，對忠實義務的違反必然受到法力的涵射，法律以其判斷和評價是非對錯的引導作用來限制、約束婚姻家庭中的不道德行為。

三、夫妻忠實義務的一般違反應被納為離婚損害賠償之范疇（一）婚姻法所規定的離婚損害賠償的情形新婚姻法第四十六條規定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。至於本案所舉的違反忠實義務的一般情形，是否屬於以上所列第2項的范圍？筆者認為，「有配偶者與他人同居」應作寬泛理解，即無論名義如何，只要有在一定時間內共同生活的事實即可認定為「同居」。在現實生活中，主要指通姦、姘居。但必須明確，由於通姦指雙方或一方為有配偶的男女，秘密自願地發生兩性關系的違法行為，因此只有通姦屢教不改的才屬於此處所指的「有配偶者與他人同居」的情事。而本案所舉情形明顯與此不符，因此不在婚姻法規定的四種離婚損害賠償的法定情形之列，但僅以此做理由是否就能否定離婚損害賠償在本案或類似情形中的適用？筆者持否定意見，婚姻法第46條的規定並非法律的強制性規定，可以通過目的性擴張解釋完善其法律涵射力。

（二）對婚姻法第46條的目的性擴張解釋其實在婚姻法修訂之後，對於婚姻法僅規定四種離婚損害賠償情形的狹窄范圍，尤其是未將一般違反忠實義務的婚外性行為納入其中，專家學者們就指責四起，持之彌久。應肯定，我國婚姻法確立了離婚損害賠償制度實為立法的一大進步，其目的旨在通過離婚時，基於無過錯配偶之請求，法院責令有過錯配偶對其不法侵害合法婚姻關系和配偶合法權益造成的損害後果，承擔賠償損失、給付慰撫金等民事責任，以期填補損害。慰撫受害方之精神、制裁加害方的違法行為，達到保護合法婚姻關系，保障無過錯配偶合法權益的目的，以維護社會秩序穩定，促進社會發展。而婚姻法對此採取了列舉式的立法模式，雖明確具體，但卻失之一般統括性，對符合離婚損害賠償原則的相關行為不能窮盡，正是在此意義上，我們說法律應是一個開放型的體系，應當與時俱進的完成對自身體系的不斷修補和完善的過程（德國民法典歷經一世紀有餘，正是通過精巧的立法技術使大量的司法解釋和判例與法典本身融為一體，使之至今活力盎然）。在不承認判例為民法淵源的我國，針對法條中出現的法律漏洞，採取的漏洞補充方法是目的性擴張解釋（即僅依文句的語義解釋不足以表示立法之真意，通過探循法律目的而擴張條文句的意義以做解釋）。 按照婚姻法第46條的規范目的，對配偶權的侵害，受害人在離婚時可以主張損害賠償。雖然該條只列舉了四項離婚損害賠償情形，對夫妻忠實義務的一般違反即我們常說的「婚外情」不在該條規定的文義射程之內，但列舉四項離婚損害賠償只是一種例示，按其規范目的應當擴張及對夫妻忠實義務的一般違反，畢竟配偶不忠對於婚姻的毀滅性打擊，實可與配偶死亡相並列。試問那些四處奔走呼籲「法律不應對婚外情過多干涉，應由道德予以調整」的謙謙君子們，哪一位能夠在配偶不忠時做到一笑置之的瀟灑？一個手指被切，除可以要求賠償醫療費外，還可以要求侵權人賠償精神損失。一個合法婚姻被人為破壞，配偶所受傷痛，可能終身無法撫平，為什麼無權要求加害人予以賠償？對此可能有人反駁說我國並未確立「配偶權」，因此對夫妻忠實義務的違反並非侵害配偶權。的確，我國婚姻法中自始至終未出現「配偶權」的字樣，但這絕非說明配偶權在我國法律中僅是理論虛像，覓不著些許蹤跡。馬克思說過：「沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。」夫妻相互忠實義務恰恰是基於配偶權之上的相應的義務，對夫妻忠實義務的法律確認其實是從反面肯定了配偶權中相關部分的制度價值。因此，對夫妻忠實義務的違反究其實質乃為對「配偶權」直接侵害的一種侵權行為，受害方配偶當然可以在離婚時要求損害賠償，這就是對本條規定作出的目的性擴張解釋。而對離婚損害賠償的判罰，法院首先立足於當事人之間的平等協商，只有在當事人無法達成一致時，法院方根據具體情形斟酌當事人雙方的具體情況作出判罰。而當事人在婚姻存續期間的忠誠協議無異於對最終可能發生的損害賠償的提前協商，對於兩個完全民事行為能力人，只要是平等自願地表達了真實意思，法院又怎能憑空使鄭重其事的「忠誠協議」化為廢紙一張呢？

（三）忠實義務的單獨不可訴性那麼，夫妻一方能否就對方違反了忠實義務而單獨起訴要求損害賠償呢？筆者認為不可，理由有三：（1）盡管夫妻忠實義務是一種法定義務，但並不是具體的民事行為，因而單獨提起訴訟就不符合《民事訴訟法》第108 條規定的「有具體的訴訟請求和事實、理由」；（2）離婚損害賠償與離婚密切相關，離婚損害賠償責任是以身分關系為基礎的，在當事人承擔離婚損害賠償責任的離婚糾紛中，實際上是一個違法行為既導致婚姻關系破裂，又依法應承擔離婚損害賠償責任。鑒於婚姻關系的特殊性和復雜性，不應允許當事人將身份關系變更之訴與由此而產生的給付之訴相分離； （3）允許二者分離將導致對「城南舊事」的爭論迭起：在司法實踐中，當事人往往能在是否解除婚姻關繫上達成一致，卻難以對損害賠償達成一致，若允許當事人在身份關系解除後單獨提起離婚損害賠償之訴，將因舉證困難使得案件審理進退維谷。（4）根據最高院的司法解釋 ，在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。

但有人以本案賈某隻是在曾某起訴離婚時提起反訴要求而非自己獨立起訴離婚，來否定賈某索賠的權利，筆者認為這是對「忠實義務單獨不可訴」的僵化理解，試想過錯當事人若只要在東窗事發後搶先訴請離婚（他們往往也希望離婚）而就可使對方對忠實義務的訴權無從行使的話，那麼煞費苦心的「忠誠協議」及我們相關的法律規定豈不成了滿紙空言？！因此對「忠實義務單獨不可訴」應作嚴格解釋，決不能肆意擴張，以免使鑽法律漏洞者大行其道，破壞應然的法律秩序。

四、婚姻本質上即為包含特定人身關系的契約（一）私生活自主權和婚姻契約觀針對婚姻中的人身關系能否用合同的形式加以調整，這其實便涉及到了「婚姻契約觀」及其所保護的私生活自主權問題。私生活自主權是個人最根本的權利，是人格尊嚴的最後屏障。一個沒有多少權利意識的人，可以對沒有經濟自由和政治權利無動於衷。但當政府或他人闖入其家中搶妻奪子之際，只要他神智正常，必然感到刻骨銘心的痛楚，這種痛楚一定程度的積累即可徹底摧毀他的人格尊嚴和道德觀念，使其堅信「人對人是狼」的性惡論，從而在沒有現實危險的時候不擇手段地侵犯他人的利益和社會公益 .基於上述原因，世界各國均將其提升為一種憲法權利，並多在民法典特別是婚姻法中將其進一步明確化、具體化。應強調的是，無論是憲法還是婚姻家庭法對私生活自主權的規定，在約束其他民事主體的同時，也對政府和法院的具體及抽象行為作出約束，即不得以司法解釋或行政規章的形式對私生活自主權恣意侵犯（這在我國較為普遍）。而要在根本上保障個人的私生活自主權，就必須承認婚姻法是民法或私法的一部分，貫徹「私法自治」原則，不再將「婚姻契約觀」據之於千里之外。將婚姻關系視為包含了特定人身關系的契約的觀念在西方國家早已根深蒂固，但在我國確一直受到排斥，理由無非是合同是債的發生原因之一，而債權是一種典型的財產權，因此合同所規范的法律關系應是財產關系，但婚姻是以特定的人身關系為基礎的，因此合同調整的方式不應涉足其中。對此，筆者不敢苟同。合同調整是否必然局限於財產關系呢？顯然不是。傳統理論將債權純粹界定為財產權本身便值得商榷：眾所周知，債的標的是債務人的給付行為，而債的相對性則決定了債權人只能向特定的人（即債務人）要求給付，那麼在債的關系中又怎能將一定程度的人身關系置之度外呢？因此債從產生伊始，就未根本的排斥人身關系，而作為其發生原因的合同又怎麼可能「望人身關系而卻步呢」？在實踐中，收養協議、遺贈撫養協議等基於特定身份的合同關系不是大量存在嗎？婚姻的確是以特定的人身關系為基礎，並且具有特殊性：即結婚登記制度和夫妻關系相當內容的法定性。但是結婚登記之前必定有男女雙方的合意，這種合意也能夠約定夫妻間權利、義務若干方面的內容。而且除婚姻關系外，也有許多其他種類的契約是需要登記的，或者雙方權利義務中的相當一部分內容法律是做了強制性規定的。因此婚姻關系的特殊性只足以說明婚姻並非一般契約，但並不能抹煞其契約的根本屬性。之所以許多學者極力排斥「婚姻契約觀」，另一個重要理由為：將婚姻視之契約，就會給婚姻家庭關系染上銅臭，使之金錢化，為一般民眾道德觀念所不容。但契約並不以債權契約為限，並不都具有商品交換或變相商品交換的色彩，婚姻契約與買賣婚姻並無絲毫聯系，婚姻契約不過是通過當事人的平等合意明確婚後關系，以便生活更有計劃性，或者不得已離婚時便於解決糾紛。

（二）婚姻法對合同法的借鑒：契約觀的恰當移植盡管我國《合同法》第二條規定：「婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。」，但這只是標明合同法的一些財產屬性極強的規定和原則（如等價有償原則）不能完全移植於婚姻法，但並不能說明合同法中所確立的原則必然在婚姻家庭領域被打入冷宮，如關於夫妻財產的約定及相關的身份性協議（遺贈撫養協議等）的確立和應用，不正是說明了合同法所確立的制度原則在婚姻法上的生命力嗎？當然基於婚姻關系的特定人身性，法律不可能允許在婚姻契約中實現完全的「意思自治」，但國家應只控制婚姻關系中最基本的方面： 它主要關心的首先只是具備一定行為能力的人才能被允許結婚，因此便制定出有關法定年齡和心智能力的法律；其次，它關心的是基本人權，因此便制定出保護家庭成員不受虐待和忽視的法律；第三，它關心的是婚姻破裂後家庭成員的福利，因此便制定了有關贍養費和孩子供養的法律。在這些基本方針指導下，國家強加給那些想結婚的人的法律契約應該是一份高度靈活的協議框架，應該為夫婦雙方留下相當的他們彼此間可以互相磋商或者制定私人契約的餘地。既然在我國婚姻法中沒有明確禁止夫妻就忠誠問題進行約定，協議又出自平等雙方的真實意願，既不損害他人利益，且有利於淳化善良風俗，完全為法感情所接受。再者，婚姻法只對「夫妻忠實義務」進行了原則性的規定，若雙方沒有事先的救濟預設，在訴諸公堂時由於感情沖突的激化，難以就離婚損害賠償達成一致，因此將事後救濟的具體標准交由法院評判，法院因無具體的可操作性的規定尺度，經常對是否賠，賠多少難以定奪；若像本案有當事人預設「忠誠協議」的存在，無過錯配偶一方會相對順利地獲得既定數額的賠償，而不會因為婚姻法的原則性規定使其利益保護處於相對真空狀態。

況且本案當事人並非是以協議的方式不合理的設定、變更或消滅人身關系， 而是對離婚損害賠償額的一個具體量化，更多地折射出財產屬性而非人身屬性，不可武斷的將其歸於無效。因此，本案中雙方當事人所制定的忠誠協議，實質上正是對婚姻法中抽象的夫妻忠實責任的具體化，既符合婚姻法的原則和精神，又具備了合同的全部生效要件，曾某對忠實義務的違反在構成侵權的同時（侵害了賈某的配偶權），又構成了違約，對於賈某即為違約請求權和侵權請求權的競合，賈某在離婚訴訟中要求曾某承擔30萬元的違約金責任，實乃合理正當，法律應當作出肯定性的積極反饋（如本案的判決）。

正如法律為體現對合同自由的尊重而賦予合法有效的合同以法力保護一樣，對諸如本案的「忠誠協議」效力的維護，法律作為「止步於卧室之外」的守護神，在根本上保護了當事人的私生活自主權，在一片井然的秩序中充分實現了當事人的意思自由（無秩序便無自由）。也正是在此意義上，法律非但未縛住婚姻的翅膀，反而是給婚姻創造了更為可靠廣袤的翱翔空間。

注釋：

具體案情參見2003年1月11日《人民法院報》的「案件時空」欄目《法國民法典》規定，夫妻應相互忠實。《瑞士民法典》第159條第3項規定，配偶雙方互負誠實及扶助義務。《義大利民法典》、《瑞典婚姻法》也明文規定，相互忠誠是夫妻的義務。英國、美國的許多州立法也多要求夫妻互負忠實義務。

參見1989年11月最高人民法院《關於人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第5條、第7條、第8條的規定。

參見唐德華《關於適用<婚姻法>若干新規定的探討》，載於《法律適用》2002年第3期

參見郭明瑞、房紹坤、唐廣良著《民商法原理（一）》，中國人民大學出版社1999年2月版，第82頁參見滕曼、丁慧、劉藝著《離婚糾紛及其後果的處置》，法律出版社2001年7月版，第107頁

參見《最高人民法院關於適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）》第29條第3款規定

參見李銀河、馬憶南主編《婚姻法修改論爭》，光明日報出版社1999年1月版，第62～63頁

參見李銀河、馬憶南主編《婚姻法修改論爭》，光明日報出版社1999年1月版，第308頁若雙方約定諸如「一方離婚後3年內不得結婚」之類的協議，則該協議當然無效，因為其根本限制了人格獨立和人格自由，協議內容違法，法律不認為其有正當性，自然不予以法力保護。

⑷ 同妻的法律爭論

北京市第一中級人民法院調研報告指出，當事人基於對方同性戀提及的訴訟請求主要分為四類，即對方是同性戀導致感情破裂要求法院判決離婚、以對方欺詐為由要求撤銷婚姻、在離婚糾紛中給予損害賠償、在和隱離婚財產分割中對同性戀一方少分。提起訴訟的多是女性，而且提出撤銷婚姻的居多。
在司法實踐中，北京市第一中級人民法院發現，女方認為，如果走離婚程序，自己身份登記信息中的婚姻狀況將被登記為離異，而如果法院判決撤銷婚姻，自己的婚姻狀況將會恢復為未婚，況猛首且自己雖與男方結婚，但並未與其發生親密接觸，本身尚系處女，登記為未婚更能夠保障自己的權益。
在李銀河看來，同性戀隱瞞性傾向與異性結婚，「撤銷婚姻是有道理的」。如果按照離婚處理，離異再婚的女性在婚姻市場會面臨一些障礙，處於劣勢。
中國《婚姻法》第5條規定「結婚必須男女雙方完全自願」。
「這就是要求結婚雙方應有『合意』。」北京大學法學院教授馬憶南告訴本報記者，有效的結婚合意須符合兩個條件，即同意結婚的意思表示必須出於有婚姻行為能力的當事人，同意結婚的意思表示必須真實。結婚合意中的意思表示不真實，大致可分為三種情形，即意思表示虛假、意思表示不自由、意思表示錯誤。
馬憶南介紹，一般說來，許多國家均將意思表示的重大瑕疵作為婚姻可撤銷或婚姻無效的法定原因。目 前，我國《婚姻法》並沒有把意思表示錯誤，比如一方當事人因受欺詐或出於重大誤解而同意與同性戀者結婚，作為無效婚姻或可撤銷婚姻處理，如果雙方不能在一起生活，只能按照離婚來處理。
馬憶南建議修改《婚姻法》，枝棚數擴大可撤銷婚姻的原因，將當事人意思表示虛假（如雙方通謀成立虛構的婚姻）、意思表示不自由（如當事人因受威嚇、脅迫而同意結婚）、意思表示錯誤（如當事人因受欺詐或出於重大誤解而同意結婚）均作為可撤銷婚姻處理。
中國婚姻家庭法學研究會理事、北京市岳成律師事務所合夥人楊曉林告訴中國婦女報記者，中國《婚姻法》在增設「可撤銷婚姻」制度修法討論時，對僅僅把「受脅迫」作為法定事由，是否能進一步擴大，當時就有不同意見。「『可撤銷婚姻』制度應適當擴大范圍。」 「司法實踐中應當如何處理同性戀者的異性婚姻？」
此類案件當事人雙方可以協議離婚，當事人一方也可以單方提出離婚。當事人一方因受欺詐或出於重大誤解而與同性戀者結婚，雙方無法共同生活導致感情破裂的，法院應當判決離婚。 「當事人能否基於對方是同性戀的性傾向而要求法院分割財產時多分？」
按照中國《婚姻法》的規定和1993年最高人民法院《財產分割意見》等司法解釋，人民法院處理夫妻共同財產分割問題，應堅持男女平等，保護婦女、兒童的合法權益，尊重當事人意願，照顧無過錯一方等原則。這里的「過錯」並不僅限於中國《婚姻法》第46條中指明的若乾重大過錯，還包括其他違反婚姻義務侵害婚姻關系的過錯行為。「如果同性戀者隱瞞性取向，另一方因受欺詐而與其結婚，離婚時隱瞞性取向的一方有過錯，分割財產時可給另一方多分。」 「當事人能否因對方婚前隱瞞自己的性傾向而提出損害賠償？」
北京大學法學院教授馬憶南說，《婚姻法》第46條規定的無過錯方請求損害賠償的四項情形是離婚時損害賠償請求權的發生根據。只要不是《婚姻法》第46條指明的過錯，便不能請求離婚時的損害賠償。「另一方因受欺詐而與其結婚不能請求離婚時的損害賠償。」 1、同性戀作為判定離婚的條件。法律應該將配偶一方為同性戀作為判定離婚的依據，這樣最起碼在根本上肯定了同妻的地位，在司法實踐中，由於缺乏這樣的依據，很多法院都不會裁定離婚，這樣很難使同妻脫離出來，只要將同性戀作為判定離婚的方式，才會有人大膽邁出那一步。
2、將請求損害賠償擴大化。在立法中，應當將《婚姻法》對於無過錯方在離婚時有權請求損害賠償的情形或者進行擴大說明，除了法律己有的四種情況之外，還應該把配偶一方在結婚時故意隱瞞性取向，或者故意引導配偶產生錯誤理解，誤解其性取向正常的形式添加到請求損害賠償的情況中，這樣可以在離婚的時候給予同妻更多的保證。同時這樣可以保證男性同性戀在結婚時，有所思量，考慮到可能存在的結果，讓他們有所收斂，並且也可以保障同妻在離婚之後不至於沒有經濟幫助。
3、重新定義「有配偶與他人同居」。應該將婚姻法對於「有配偶者與他人同居」的解釋也進行解釋，把「有配偶者與他人同居」單純的定義為有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。人們必須正視，越來越多的同性戀者的出現，舊規定己經沒有辦法滿足現 在的需求，法律必須緊跟時代的進步，才能更加完善。
4、完善證據制度。完善證據制度也是保障同妻的一個重要方面。現行證據制度不利於受害配偶方的權利救濟。依據「非法證據排除」原則，在認定丈夫同性戀行為的司法實踐中，司法機關注重取證的合法性、程序的公正、公民隱私權的保障。鑒於大多數同性性行為隱蔽性、私密性的特點，同妻依法取證困難重重。僅就一般侵權案件的舉證責任做出了規定，中國並沒有就離婚損害賠償制度規定具體的舉證責任分配辦法。面對這樣的事實時，可以採取責任倒置原則和過錯推定原則，在同妻列舉出一些不能直接證明其配偶為同性戀的證據時，如果男性同性戀無法提供相反的例證，證明自己並不存在欺瞞或者不是同性戀的證據，就根據同妻所提供的證據進行判定，這樣在實際上大大簡化了同妻取證難的問題，從而保障同妻的合法地位。
5、將無效婚姻范圍擴大。根據一些案例人們可以看到，有些同妻再提起訴訟的時候，希望是判決是無效婚姻，而不是離婚。離婚與無效婚姻最大的區別就在於，在很多中國人的心裡，她們的處女情結，如果是可撤銷或無效婚姻」則可以恢復「未婚」身份。中國同性戀結婚的現象，反映出了社會對於女性弱勢地位的歧視。
根據中國《婚姻法》規定，凡是具有：
（1）重婚；
（2）有禁止結婚的親屬關系；
（3）婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚後尚未治癒的；
（4）未到法定婚齡的。
以及《婚姻法》第十一條規定：因肋、迫結婚的，受脅迫方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷婚姻。這些都被判定為無效或者可撤銷的婚姻，且始終無效。對於無效婚姻的認定也應該適時宜的擴大，因為在雙方結為夫妻的時候，男性同性戀有意隱瞞或者故意引導都是存在欺騙的成分，這種婚姻本身就存在重大的瑕疵，所以按照無效婚姻的處理也是有因可循。

⑸ 中國婚姻的發展趨向

新中國婚姻家庭法學的發展及我們的思考

http://www.yfzs.gov.cn/ 2005-09-14 20:26:10

【內容提要】70年代末以來，我國從事婚姻家庭法學研究的隊伍不斷壯大，學術活動增純乎多，學科體系得到建立和完善，在諸多學術領域獲得研究成果的同時，對中國婚姻家庭法制建設的研究亦功不可沒。21世紀的中國婚姻家庭法學，應改變重應用、輕理論的功利化傾向，運用多學科的研究方法，加強學術上的開拓與創新，爭取在廣度和深度上更上一層樓。

【關 鍵 詞】伍衫婚姻家庭、婚姻家庭法、婚姻家庭法學

婚姻家庭法學是廣義民法學的組成部分，基於它在民法學中具有的相對獨立的性質和我國法學研究的傳統分工，現已成為新中國法學的一個重要的分支學科。新中國婚姻家庭法學學科建設初創於本世紀50年代和60年代之交，在被稱為「文化大革命」的十年內亂中陷入混亂和停滯。70年代末期即黨的十一屆三中全會以來，我國婚姻家庭法制建設得到全面發展，婚姻家庭法學也獲得了新生，在研究的廣度和深度上均有長足進展，出現了前所未有的繁榮景象。

一、研究隊伍的壯大和學術活動的增多

70年代末80年代初，「文革」中被撤銷的法律院系逐漸恢復，不少大學新創辦了法律學系。婚姻家庭法學的教學研究人員增加了約十倍，形成了老、中、青梯隊。特別是90年代以來，一批青年學者脫穎而出。在某些地區如北京、西南、中南地區，學者們通力合作結為較為固定的研究群體，在該領域進行「集團作戰」，推出了一批研究成果。

從社會方面看，組織推動婚姻家庭問題研究的學術團體、反映研究成果和開展學術交流的刊物日益增多。全國性的學術團體有中國法學會婚姻法學研究會、中國婚姻家庭研究會、中國婚姻家庭建設協會。各省、市、自治區也有相應的學術團體。以婚姻家庭為內容的學術刊物從80年代的幾種增加到90年代的十幾種。

1984年，全國第一次婚姻家庭學術討論會在京召開。此後，以中國法學會婚姻法學研究會、中國婚姻家庭研究會、全國婦聯為龍頭，主持召開了多次全國性婚姻家庭問題研討會；各省、市地方婚姻法學研究會以及有關雜志期刊社亦不斷舉行各種類型的婚姻家庭學術研討會。會議內容既涉及宏觀的、全局性的研究，如我國婚姻家庭的現狀與未來等；也涉及微觀的、具體制度的研究，如離婚的法定理由、夫妻財產制、無效婚姻、涉外婚姻家庭關系和區際婚姻家庭關系的法律適用等。這些學術活動有兩個明顯特點：一是范圍不局限於婚姻家庭法學，比較注重跨學科、跨領域的綜合性研究，充分估計婚姻家庭問題的復雜性和多樣性；二是求真務實，重視調查研究，關注婚姻家庭的社會熱點。許多會議收到的論文中，都包括若干很有價值的婚姻家庭問做橘悉題的調查報告或疑難案件分析。90年代，隨著國家立法速度的加快和學者參與立法活動的機會增多，婚姻家庭法學的許多學術活動以完善婚姻家庭法制為中心議題，實際上成了立法問題研討會。

國際性的和區域性的學術交流亦很頻繁，婚姻家庭法學界人士通過與外國及台、港、澳學者互訪等多種途徑，開闊了研究視野，掌握了世界婚姻家庭法學的動態，有效地促進了自身學術水平的提高。

二、學科體系的建立與完善

70年代末，婚姻家庭法學從「民事政策和法律」課程中分離出來，被列為各法律院系的必修的獨立課程。與此同時，不少高等院校開始招收民法專業碩士研究生，婚姻家庭法學是其中一個研究方向。到80年代初，某些院校為該方向研究生開設婚姻家庭法專題研究、中國古代婚制研究、比較家庭法等必修課程；為法律專業本科生開設比較家庭法和家庭社會學等選修課程。1994年，中國人民大學法學院開始招收以婚姻家庭繼承製度為研究方向的博士生，現已培養博士生11名（包括已畢業的和在校的）。

1978年，北京大學法律系編寫、出版了「文革」後第一種婚姻家庭法學教材《婚姻法概論》（民法教研室集體編著，楊大文執筆定稿），這部教材在一定程度上滿足了政法院系開設婚姻家庭法課程的急迫需要。但是，由於思想禁錮尚未完全解除，教材的某些部分還明顯地存在「左」的痕跡。

80年代是我國婚姻家庭法學發展的重要時期，多種婚姻家庭法學教材出版是其一大標志。1982年，由楊大文任主編、楊杯英任副主編的《婚姻法教程》出版，該書內容包括婚姻家庭制度與婚姻法、婚姻法的歷史發展、中國婚姻家庭制度改革和婚姻立法、婚姻法的基本原則、親屬、婚姻的成立、婚姻的效力、婚姻的終止、離婚的法律後果、父母子女、收養、婚姻法的適用等章。這部教材以馬克思主義的婚姻家庭觀和法律觀為指導，總結了中國婚姻家庭制度改革的實踐經驗，對婚姻家庭領域的各項具體制度做了比較科學、系統的研究和闡述。對一些重要的制度和規范，還從比較法的角度進行了探討和評析。它初步奠定了我國婚姻家庭法學教科書的框架，在國內有著廣泛的、重要的影響，對構建我國婚姻家庭法學學科體系也起了有益的作用。

1985年，納入國家教委「七五」規劃文科教材建設的婚姻家庭法學五個項目同時上馬，包括法律專業本科必修課教材《婚姻法學》（註：楊大文主編，中國人民大學出版社1989年出版。）、選修課教材《比較家庭法》（註：李志敏任主編，張賢鈺任副主編，北京大學出版社1988年出版。該書既是高校文科教材，也是比較法學著作）以及中外婚姻家庭法參考資料、案例選編等，於1990年全部出版。《婚姻法學》與《婚姻法教程》相比較，在內容上有所擴展，有所提高，標志著我國婚姻家庭法學教材漸趨成熟。這兩部教材分別獲國家教委高等學校文科教材一等獎和司法部全國法學教材優秀獎。此外，各種類型的成人教育教材如大學函授教材、電視廣播教材、自學考試教材等也紛紛出版。

近幾年來，婚姻家庭法學的教學和教材有一種回歸大陸法系民法典體系的趨勢，個別院校將課程冠以「親屬法學」的名稱。1997年出版的「九五」規劃高等學校法學教材（民商法系列）定名為《親屬法》（註：楊大文主編，法律出版社1997年出版）。該教材對原有的婚姻家庭法學教材體系做了重大調整和補充，內容包括親屬法概述、親屬關系原理、結婚法、夫妻關系法、離婚法、親子法、收養法、監護法、撫養法等章。將監護法和撫養法作為全書重要組成部分，標志著中國婚姻家庭法學正在超越現行婚姻法的范圍；盛行已久的婚姻家庭法學教材在形式上與婚姻法體例的相似性及其在內容上所具有的注釋特徵正在得到改變。

在教材建設的同時，一批質量較高的專著和譯著相繼問世，打破了教科書一枝獨秀、注釋研究獨撐天下的局面，為婚姻家庭法學的發展注入了新的活力。其中有楊懷英、趙勇山等人的《滇西南邊疆少數民族婚姻家庭制度與法的研究》（註：法律出版社1988年出版）；巫昌禎、王德意、楊大文主編的《當代中國婚姻家庭問題》（註：人民出版社1990年出版）；李志敏著《中國古代民法》第三章《中國古代民法中的婚姻家庭制度》（註：法律出版社1988年出版。其第三章以獨特的視角挖掘了中國古代婚姻家庭法倡導的親屬尊老愛幼、老婦相敬如賓愛而不淫等優秀文化遺產。書中關於儒、道、釋三教對中國古代婚姻家庭制度的影響的研究，超越了20世紀前半葉婚姻家庭史學著作的研究范圍，結論精闢獨到）；陶毅、明欣著《中國婚姻家庭制度史》（註：東方出版社1994年出版。這是我國20世紀唯一一部婚姻家庭法制史專著）；陳鵬著《中國婚姻史稿》（註：中華書局1990年出版）；陳小君、曹詩權主編的《海峽兩岸親屬法比較研究》（註：中國政法大學出版社1996年出版）以及翻譯作品《美國婚姻與婚姻法》、《日本民法•親屬法》、《離婚法社會學》、《婚姻與家庭的起源》（註：這幾本書的原作者分別是：〔美〕威廉•傑•歐•唐奈、大衛•艾、瓊斯；〔日〕我妻榮；〔日〕利谷信義、江守五夫、稻本洋之助；〔蘇〕謝苗諾夫。翻譯者分別是：顧培東、楊遂全；夏玉芝；陳明俠、許繼華；蔡俊生）等。

與婚姻家庭法學相關的一些領域，如人口法律制度研究、婚姻家庭社會學、婚姻家庭心理學、婚姻家庭倫理學等也得到了長足發展，碩果累累。

三、理論問題的研究和探索

70年代末以來，隨著婚姻家庭法學的逐步恢復、發展和繁榮，研究領域越來越寬，各種專題研究越來越深入。現將學者們關注的一些問題及論點簡要概括如下：

1.關於婚姻家庭法的地位和特性。這個問題在80年代早期還鮮為人們議論，學者們幾乎順理成章地接受了50、60年代關於婚姻家庭法是獨立法律部門的思維定式。1986年《中華人民共和國民法通則》頒布後，婚姻家庭法與民法的關系在立法體制上得到了解決，確定婚姻家庭法為民法的組成部分。婚姻家庭法學界到80年代後期，終於打破了以往把婚姻家庭法作為獨立部門法研究的局限和偏狹。學者們論證了婚姻家庭法在法律體繫上歸位於民法的種種理由，指出：在調整對象的外延上，婚姻家庭法與民法具有同一性；在調整對象的內涵上，婚姻家庭法與民法具有一致性，兩者構成了「私法」的完整內容；在法的作用上，婚姻家庭法與民法具有統一性；在現代市民社會中，身份關系漸趨弱化，婚姻家庭法在原則上不斷向民法靠近。

與此同時，幾乎所有的婚姻家庭法學者都主張，婚姻家庭法同其他民法規范相比，仍有其身份法的固有特點，所以它在民法中具有相對獨立的性質。婚姻家庭方面的人身關系是存在於具有特定親屬身份的主體之間、本身並無經濟內容的一種社會關系。婚姻家庭方面的財產關系，雖然具有一定的經濟內容，但它是從屬於婚姻家庭方面的人身關系的，這種財產關系無非是人身關系所引起的相應的後果。其他民事法律中的財產關系主要反映商品經濟的要求，而婚姻家庭法中的財產關系反映的卻是親屬共同生活、實現家庭經濟職能的要求。其他民事法律中的財產關系一般都有等價、有償的性質，而婚姻家庭法中的財產關系則不具有這種性質，因此決不能將其與一般的共有和債權、債務關系等量齊觀。學者們還認為，婚姻家庭法在內容上具有強烈的倫理性，其中的規定多為強行性規范；並且提出了親屬法律行為的限定性，親屬法律關系的相對穩定性和親屬間權利和義務的關聯性等論點。主張對婚姻家庭領域的法律行為應當提出更為嚴格的要求；民事法律中通行的意思自治原則在婚姻家庭法中應當受到必要的限制。

學者們指出，婚姻家庭法是不是一個獨立的法律部門，同婚姻家庭法學能否成為法學的一個分支學科，是性質不同的兩個問題。從婚姻家庭法學的廣泛內容和發展婚姻家庭法學的實際需要來看，似以作為法學中獨立的分支學科為宜。90年代的婚姻家庭法學者均不採部門婚姻家庭法說而采學科婚姻家庭法說。

2.關於事實婚姻和無效婚姻。事實婚姻是相對於法律婚姻而言的。在我國婚姻家庭法學中，事實婚姻屬於違法婚姻和無效婚姻的范疇。1980年婚姻法對婚姻的無效或撤銷未作明文規定。對事實婚姻的概念及效力，有人認為須以男女雙方均無配偶為事實婚姻的構成條件之一；有人則認為有配偶者與他人以夫妻名義共同生活也構成事實婚姻（事實重婚）。有學者提出對事實婚姻應採取不承認主義，確認其為無效婚姻，雙方不產生夫妻權利義務關系，子女為非婚生子女，男女一方提出解除同居關系的，得自行解除，不以離婚論。還有學者主張對事實婚姻採取限制承認主義，即根據我國國情有條件地承認事實婚姻為合法婚姻。還有少數學者堅持採取承認主義，凡男女以夫妻名義同居者，不論登記與否均以結婚論。

到90年代，有關事實婚姻的研究被無效婚姻的研究所包容。學者們認為，我國現行婚姻法中僅有關於婚姻成立的實質要件和形式要件的規定，而無關於無效婚姻的規定，這是我國婚姻家庭立法的一大空白。有關無效婚姻的規范體系，是結婚法不可缺少的重要組成部分。無效婚姻是欠缺婚姻成立要件的違法結合，不具有婚姻的法律效力。這種違法婚姻的存在有其多方面的原因，在立法層次上確立有關無效婚姻的規范體系，是防治違法婚姻的根本對策。學者們從法理、立法、司法實踐和婚姻管理等角度對無效婚姻進行了廣泛、深入的研究。許多人提出，當事人欠缺結婚合意、未達法定婚齡、違背禁止結婚或暫緩結婚的規定、不合法定結婚方式均為婚姻無效的原因。確認婚姻無效可以兼采婚姻登記管理機關確認無效和人民法院確認無效兩種程序。婚姻無效為自始無效，當事人間不發生夫妻身份與權利義務關系，子女為非婚生子女，雙方的共同收入和財產應按民法中有關共有的一般規則處理，而不應按夫妻財產制處理。

3.關於夫妻財產制。學者們普遍認為，共同財產制比分別財產制更能反映夫妻關系的本質和特徵，實行夫妻共同財產制更符合社會主義社會中婚姻家庭建設和精神文明建設的要求，也有助於保障那些由於從事家務勞動而無收入或收入較低的婦女的利益。但是現行的婚後所得共同制是在高度集中的計劃經濟的大背景下，按照當時的價值觀念和行為模式制定的，內容過於簡單，與改革開放後出現的新的情況和問題不相適應，內容顯然滯後。有的學者認為，解決的辦法是改婚後所得共同制為婚後勞動所得共同制，縮小夫妻共同財產的范圍，擴大個人財產的擁有。有人進一步主張實行婚前財產登記，以防止婚後對婚前財產的所有權或婚姻終止時對婚前財產的歸屬發生爭執。有人建議提高約定財產制的法律地位，明確夫妻財產約定有優先適用的效力。約定必須遵循男女平等和夫妻家庭地位平等原則，雙方意思表示必須真實自願；約定內容必須符合法律和社會公共道德，不得規避法律義務，不得侵害第三人的合法權益。夫妻財產約定可在婚前，也可在婚姻存續期間進行，應以書面為之。婚前所做約定應列入結婚登記事項，婚後所做約定則須經過公證或向婚姻登記管理機關申報，否則不得對抗第三人。約定應以夫妻財產所有權為主，也可在管理、使用、收益權等方面做合法約定。

4.關於離婚觀和離婚制度。早在70年代末，學者們就提出應當正確評價離婚制度在宏觀上改善婚姻家庭關系的積極作用，同時又應依法防止輕率離婚，以維護婚姻家庭關系的穩定。許多人主張在立法上採用無責主義的離婚理由，是否准予離婚應以感情是否無可挽回地破裂為客觀依據，而不應過分地強調理由、過錯等因素。准予離婚只是對已經死亡的婚姻從法律上確認其死亡，不能片面地用不準離婚來懲罰有過錯的一方。至80年代、90年代，學者們仍然堅持既要保障離婚自由又要防止輕率離婚的指導思想，但是對判決離婚的理由是否要以夫妻感情破裂為標准爭議較大。對此，大致有以下三種觀點：第一種觀點認為我國法定離婚條件是有充分理論和實踐根據的，既符合馬克思主義的離婚觀，又是我國幾十年司法實踐經驗的總結。第二種觀點認為現行法定離婚條件與改革和現代化建設對婚姻家庭之穩定的需求形成了明顯的沖突，客觀上削弱了法律對婚姻家庭的保護作用和控製程度。因此有必要強調離婚中感情與義務的統一，不能把感情破裂作為離婚的唯一標准。對過錯方故意製造離婚糾紛的，應加以必要的限制。第三種觀點認為感情破裂作為法定離婚理由不盡科學，將其改為「婚姻破裂」或「婚姻關系破裂」更為妥當。理由是：(1)以婚姻破裂為法定離婚理由，是各國離婚立法的發展趨勢。如1969年英國離婚改革法、1970年美國統一結婚離婚法的規定。(2)婚姻是作為男女兩性精神生活、性生活與物質生活的共同體而存在的，感情交流只是夫妻精神生活的內容，它並不等於也不能代替構成婚姻本質的另外兩個方面。所以婚姻破裂並不只是感情的消失，只有上述三方面的內容都遭到了破壞，才意味著婚姻的崩潰和死亡。(3)感情作為人們的一種心理狀態，屬於精神生活的范疇，不是法律調整的對象，如改為「婚姻關系破裂」，我們就不再是用主觀標准評價某一婚姻關系的實際，而是用客觀標准來認定它的現狀，從而決定應否准予離婚。第三種觀點後來被婚姻家庭法學界的多數學者接受。

在離婚法律後果的討論中，對於配偶與第三者通姦，受害配偶可否向通姦雙方請求精神損害賠償也是一個被人們廣泛關注的問題。對此有兩種不同的看法。一種是否定說，認為不得請求精神損害賠償，理由是：(1)法無明文規定，該行為侵害的婚姻家庭關系不是侵權行為法救濟的對象；(2)對此行為的處罰已有黨紀、政紀規定，不必再適用賠償損失的責任形式。另一種是肯定說，認為應允許請求賠償。但對通姦行為到底侵害了配偶的何種權利則有不同見解：(1)侵害的是「夫妻共同生活之圓滿安全及幸福」權利；(2)違背夫妻忠實義務，侵害「夫妻一方對另一方性的專用」權利；(3)較多的人認為侵害了妻（夫）的名譽權，因為這種行為使受害配偶一方的社會評價降低，並遭受精神痛苦和內心創傷，對工作、生活和前程均可能產生不良影響，情形嚴重者如同名譽權受損害。民法通則關於名譽權受侵害可要求賠償損失的規定，為無過錯的配偶一方請求精神損害賠償提供了法律依據。此外學者們還就賠償的條件、賠償的主體、賠償的標准等問題發表了各種主張和意見。

四、對中國婚姻家庭法制建設的研究

我國婚姻家庭法學界對婚姻家庭立法和司法實務方面的研究是功不可沒的。數位婚姻家庭法學者曾擔任《婚姻法》、《婦女權益保障法》、《收養法》、《婚姻登記管理條例》、《計劃生育法》（草案）等法律、法規的起草組成員。中國法學會婚姻法學研究會早在80年代末就率先提出了修改現行婚姻法的建議，這方面的立法研究是近年來婚姻家庭法學研究的重要成果。

1992年至1994年，婚姻法學研究會承擔了中國法學會的「八五」課題《完善婚姻家庭法立法研究》，有近20名學者參加了課題的調研和報告撰寫。1995年出版了課題成果《走向21世紀的中國婚姻家庭》，該書是一部專門研究婚姻家庭法修改和完善的學術著作。學者們總結了我國婚姻家庭立法的歷史經驗和教訓，論證了修改婚姻法、制定新婚姻家庭法的必要性和可行性，提出了新婚姻家庭法的立法模式和體系結構。學者們對現行婚姻法的立法空白和滯後性做了深入的評析；對需要增設或修改的各種具體制度和規范，如有關親屬的通則性規定、無效婚姻、夫妻財產制、親權、監護、扶養、有關離婚理由的列舉性規定、涉外婚姻家庭關系和區際婚姻家庭關系的法律適用等，都提出了明確、具體的主張和方案。

五、婚姻家庭法學面臨的問題和發展前景

70年代末以來的中國婚姻家庭法學，從恢復到發展其基本走向是不斷進步的，也達到了相當程度的繁榮，但是我們也應當清醒地看到它存在的問題，認識和解決這些問題，是發展21世紀婚姻家庭法學的關鍵。

1.專業研究者勢單力薄，高水平的理論著述為數不多。法學界雖然出現了一些頗有名望和建樹的婚姻家庭法學家，近年來又產生了一批優秀的年輕學者，但是無論在數量上還是在質量上，婚姻家庭法學的專業研究隊伍都還比較薄弱。學術著作不僅量少，而且有些是「教材式」專著，有些是「法律導讀式」專著，真正稱得上擔綱之作的著作極為少見。有些論文因襲教材，或者僅就有關法律條文、司法解釋及一些社會問題做一般性的論述，學術上的開拓、創新明顯不足。

2.許多教材雷同，模式陳舊。70年代末以來的婚姻家庭法學教材有幾十種之多，而其體系結構和內容大同小異。一般是先論述歷史唯物主義的婚姻家庭觀、婚姻家庭制度的歷史類型、婚姻法的概念、對象、歷史發展和親屬的一般知識，接著對婚姻法的基本原則進行闡釋，然後分別對結婚制度、家庭關系、離婚制度進行闡述。當然，近年出版的某些教材也逐漸增加了一些現行婚姻法規定之外的內容，如適當地介紹外國婚姻家庭制度和理論，增加對婚姻家庭法學基本概念和原理的論述。盡管如此，從總體上講，婚姻家庭法學的注釋婚姻家庭法律的特徵並未徹底改變。

3.基礎理論研究薄弱，學科體系不夠健全。80年代以來大量的婚姻家庭法學論文，大多數屬於立法研究或法律對策研究的性質。而有關婚姻家庭法的原則、婚姻家庭法的價值、婚姻家庭制度的變化規律、婚姻家庭法學的體系和內容、婚姻家庭法學的研究方法等基礎理論問題卻少有人問津，而基礎理論問題恰恰是一門學科的基石。婚姻家庭法學重應用、輕理論的功利化傾向應當引起我們注意。作為一門學科，婚姻家庭法學不能只是對現行法律條文進行學理解釋，也不能只是將古今中外婚姻家庭法律知識進行簡單堆砌，而應當從豐富的婚姻家庭法律和法律現象中抽象和提煉出有著內在邏輯的理論系統。婚姻家庭法學的體系，無論從深度還是從廣度講，都要比婚姻家庭法的體系和作為一門課程的教材的體系有更大的容量和內涵。如何打破「注釋法學」和「教材法學」的藩籬，構建一個更科學的婚姻家庭法學體系，仍然是婚姻家庭法學界面臨的重大課題。

婚姻家庭作為社會最基本的細胞和最普遍的社會關系，與社會的發展變革息息相關。21世紀的到來，為婚姻家庭領域的法制建設提供了新的機遇和條件，也對婚姻家庭法學研究提出了更高的要求。我們應吸引更多的年輕學者加入到婚姻家庭法學的研究隊伍中來，出一些高質量的學術論文和專著。要進一步開闊研究視野，運用多學科的研究方法，特別是哲學的理性思維和邏輯推理的方法、社會學的調查和實證的方法、數學的定量分析的方法以及倫理學的、心理學的方法等，進行綜合性研究，力爭在下個世紀使中國的婚姻家庭法學在廣度和深度上取得開拓性的進展。(楊大文 馬憶南)

⑹ 馬憶南的學術著作

《婚姻家庭法新論》（2002）；
《婚姻家庭法原理與實務》（2001）；
《婚姻法修改論爭》（1999）；
《女性學概論》以及幾十篇學術論文。
著作：
《婚姻家庭法學》高等教育出版社97年版 合著
《婚姻法修改論爭》光明日報出版社99年版 主編
《婚姻家庭法新論》北京大學出版社2002年版 獨著
《婚姻家庭法原理與實務》高等教育出版社2002年版 合著
《親屬法》復旦大學出版社2002年版 合著
《北京大學法學大網路全書。民商法卷》副主編
《婚姻家庭法學》 北京大學出版社2004年版 合著
《婚姻敏鬧家庭繼承法學》北京大學出版社2007年版 獨著
論文：
關於完善婦女權益保障法的若干思考 《中國法學》94年第6期
論我國夫妻財產制的完善《中外法學》94年第6期
論中國婦女在古代婚姻家庭法上之地位，《中國典籍與文化》94年第3期
大陸與香港地區非婚生子女法律地位比較研究《法學家》96年第5期
二十世紀中國之婚姻家庭法學《中外法學》98年第2期
中國親族法的改革：考察與構想 《法政理論》第30卷（98年）（日本）
新中國婚姻家庭法學的發展及我們的思考《中國法學》98年第6期
中國法律與婦女人權保障 《國際人權與發展》法律出版社98年版
婚姻家庭法的弱者保護功能 《法商研究》99年第4期
日常家事代理權研究 《法學家》2000年第4期
在消費者言論自由與生產經營者名譽權保護之間 《南京大學法律評論》2000年春季卷
中國婚姻家庭法的傳統與現代化《北京大學學報》2001年第1期
婚姻法修改中幾個爭議問題的探討《中國法學》2001年第1期
我們需要什麼樣的無效婚姻制度？—婚姻法修正案批判 《北大法學文存》法律出版社2001年版
婚姻法修改中的女性問題 《在北大聽講座第3輯》新世界出版社2001年版
為消費者權益保障法正名 《中國司法》2002年第10期
創世紀立法：非婚生育 《法制新聞界》2003年第4期
個人自由與婚姻家庭法制 《在北大聽講座第12輯》新世界出版社2004年版
胡海英訴李鍾鳴離婚案評論《月旦民商法雜志》2004年第4期
男女平等的法律辨析《中華女子學院學報》2004年第5期
婚姻法司法解釋（二）評析 《法律適用》2004年第10期
離婚救濟制度的評價與選擇《中外法學》2005年第2期
中國法上判決離婚理由的理論與實踐《法政理論》第39卷第1號（2006年）（日本）
新中國婚姻家庭政策變遷的回顧與思考 《明知大學學報》2006年第1期（韓國）
婚姻法第32條實證研究 《金陵法律評論》2006年春季卷
離婚財產分割若干問題的社會性別分析《婦女研究論叢》2006年增刊
由家庭暴力引起的離婚研究 《從奴性人生的角肆散度看韓中地區女性政策》 韓國啟明大學校出版社2007年12月出版
當代中國離婚率研究《中國法律》2008年4月號總第71期
農村婦女土地維權的困境與出路《中華女子學院學報》2008年第4期
同性婚姻合法化離我們有多遠 《中國法律》2008年10月號總第74期
「女性禁忌從事的勞動」再思考《婦女研究論叢》2009年第2期
父母與未成年子女的法律關系：從父母權利本位到子女權利本位《月旦民商法》2009年總第25期
成年監護制度與殘障人士權益保護《殘裂拿氏疾人研究》2010年第2期

⑺ 法學自考教材學習，法學自考教材pdf

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自考法律需要買那些書如果要參加司法考試，需要學習司法考試三大本，因為有三本，卷一、卷二、卷三，而且每本都很厚，所以俗稱三大本，是由國家司法考試輔導用書編輯搜凳纖委員會依據大綱組織編寫的官方教材。
如果要全面學習法律學，了解法律學涵蓋的全部知識，需要買齊法律專業十四門核心課程教材粗悄。《法理學》《中國法制史》《憲法》《民法》《刑法》《民事訴訟法》《刑事訴訟法》《商法》《經濟法》《國際法》《國際私法》《國際經濟法》《行政法和行政訴訟法》《知識產權法》。這些都是每個學校法律專業的必修課程。其次要結合法律條文來看，包括各種司法解釋。重點法條及司法解釋一定要記住。《法理學》《民法》刑法總論裡面的理論知識比較多，一定要理解掌握。北京大學，人民大學和中國政法大學出版社出版的書質量還是不錯的。
自學自考法律專業，要買哪些書呢？你問的有點籠統，你是准備考法律專業呢，還是律師專業？
法律專業的考試科目：
序號代碼課程名稱學分使用教材備注
教材名稱版次編者出版社
103708中國近現代史綱要2《中國近現代史綱要》2008年版王順生、李?捷高等教育出版社思想政治
203709馬克思主義基本原理概論4《馬克思主義基本原理概論》2008年版衛興華、趙家祥北京大學出版社
300015英語14《大學英語自學教程》99/98版高遠高等教育出版社公共課
400262法律文書寫作3《法律文書寫作》2006年版寧致遠北京大學出版社
500249國際私法4《國際私法》2005年版李雙元北京大學出版社
600246國際經濟法概論6《國際經濟法概論》2005年版陳安北京大學出版社
700230合同法4《合同法》2004年版王利明、崔建遠北京大學出版社
800228環境與資源保護法學4《環境與資源保護法學》2006年版金瑞林北京大學出版社
900227公司法4《公司法》2008年版顧功耘北京大學出版社
1000226知識產權法4《知識產權法》2003年版吳漢東北京大學出版社
1100167勞動法4《勞動法學》2003年版賈俊玲北京大學出版社
1205680婚姻家庭法3《婚姻家庭法(一)》2004年版楊大文、馬憶南北京大學出版社
1300263外國法制史4《外國法制史》2000年版由嶸、胡大展北京大學出版社考生任選三門。
免試英語者另選四門加考課程，不低於14學分。
1400264中國法律思想史4《中國法律思想史》2004年版楊鶴皋北京大學出版社
1500265西方法律思想史4《西方法律思想史》2008年版徐愛國北京大學出版社
1605678金融法4《金融法》2008年版吳志攀、劉燕北京大學出版社
1700233稅法3《稅法》2008年版徐孟洲北京大學出版社
1800257票據法3《票據法》2007年版付鼎生北京大學出版社
1900258保險法3《保險法》2000年版覃有土北京大學出版社
2000259公證與律師制度3《公證與律師制度》2006年版陳光中、世仿李春霖北京大學出版社
2100169房地產法3《房地產法》2006年版程信和、劉國臻北京大學出版社
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2013年濟南自考法學專業環境與資源保護法學的教材是哪？2013是2013版的。現在基本都是13版的了
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⑻ 朱蘇力是誰

蘇力（朱蘇力），祖籍江蘇東台，1955年愚人節（因此很不聰明）出生於安徽合肥（但一直很瘦）。1970年12月入伍搞炮兵測繪（最高軍職為班長），1976年6月退伍後當測繪工人，遊山玩水8年，喜好寫點新詩，一度想當詩人。1978年因高考成績不佳，不幸考入北京大學法律系（註：當時錄取分數最高的是文史哲），仍不好讀法律書，每每歪曲馬克思的話（大意是「我總是把法律放在哲學和歷史之後」）為自己的不務正業辯解。終於於1982年獲得法學學士，並考研成功；但似乎又別有所思，赴廣東海關分署「從政」。兩年後二度考研，再次「混入」北京大學研究生院，就讀於張國華教授門下學習中國法律思想史。一年後，赴美自費公派留學，先後就讀於加州McGeorge School of Law和Arizona State University，獲LL.M（1987，美國商法與稅法）、M.A（1992，美國法律制度）和Ph.D（1992，法律的交叉學科研究）學位。實驗生活多年，幾度見異思遷，專業換了不少，飄流各地（包括海外），似乎才覺悟自己別無所能，只能讀書、教書。1992年歸國，任教北京大學法律系，先後聘講師（1992）、副教授（1994）、教授（1996）和博士生導師（1997）。

主要著作：

《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社，1996年。
《閱讀秩序》，山東教育出版社，1999年。
《學問中國》（與趙汀陽、汪丁丁、盛洪等合著），江西教育出版社，1998年。
《制度是如何形成的？》，中山大學出版社，1999年。
《20世紀的中國：學術與社會》法學卷（與賀衛方共同主編，與強世功、賀衛方、李貴連、方流芳、張志銘合著），山東人民出版社，1999年。
《規制與發展》（主編，與葛雲松、張守文、高丙中合著），浙江人民出版社，1999年。
《道路通向城市》，法律出版社，2004年5月。
《也許正在發生——轉型中國的法學》，法律出版社，2004年5月。

主要譯著：

《法律的運作行為》，布萊克著，中國政法大學出版社1994年（與唐越合譯）。
《法理學問題》，波斯納著，中國政法大學出版社1994年。
《憲政與分權》，維爾著，三聯書店，1996年。
《美國憲法在海外》，亨金斯編，三聯書店，1996年（鄭戈、趙曉力、強世功譯，朱蘇力校）。
《憲政與民主》，埃爾斯特等編，1996年（潘勤、謝鵬程譯，朱蘇力校）。
《司法過程的性質》，卡多佐著，商務印書館，1998年。
《國家篇•法律篇》，西塞羅著，商務印書館，1999年（沈叔平、蘇力譯，蘇力校）。
《道德和法律理論的疑問》，理查德.A..波斯納著，中國政法大學出版社，2001年11月。

主要論文:

《福柯的刑罰史研究及其對法學的貢獻》，《比較法研究》，1993年第2期。
《關於社會主義市場經濟與法律文化的一點思考》芹岩，《北京大學學報》，1993年第4期。
《法律規避與法律多元》，《中外法學》，1993年第6期。
《讀勞倫斯•卻伯的〈美國憲法〉」》，《中國書評》（香港），1994年9月總第1期。
《跨文化研究中的社會控制》，《中國社會科學季刊》（香港），1994年冬季號，50，000字 。
《反托拉斯法與反不正當競爭法》，《市場經濟導刊》，1994年第3期。
《法律活動專門化的法律社會學思考》，《中國社會科學》帆轎1994年第6期。
《市場經濟形成中的犯罪違法現象--法律社會學的思考》，《中外法學》1994年第6期。
《關於對抗制的一些法理學和法律社會學思考》，《法學研究》，1995年第4期。
《法學研究規范化、法學傳統和本土化》，《中國書評》（香港），1995年3月總第4期。
《變法、法治及其本土資源》，《中外法學》，1995年第5期。
《什麼是法理學？》，《中國書評》，1995年總第5期。
《市場經濟與立法原則》，《中國法學》，1996年第2期。
《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠葯案和權利》，《法學研究》，1996年第3期。
《美國的法學教育和研究對我們的啟示》，南京大學《法學評論》1996年春季號。
《從契約理論到社會契約理論，一種知識考古學的研究》，《中國社會科學》，1996年第3期。
《法學本科教育的一些思考》，《比較法研究》，1996年第2期。
《讀〈走向權利的態首肆時代〉》，《中國書評》，1996年11月。
《關於中國法治建設的幾點感想》，《湘江法律評論》，第1卷（1996）。
《把道德放在社會生活的合適位置》，《東方》，1996年第5期。
《什麼是你的貢獻？》，《中國書評》（香港），1996年5月總第10期。
《再論法律規避》，《中外法學》，1996年第4期。
《現代法治的合理性和局限性——秋菊的迷惑和山杠爺的悲劇》，《東方》，1996年第4期。
《The Function of Legal Evasion in China's Economic Reform，From a Socio-legal Perspective》，Legal Development in China，Sweet & Maxwell，1996。
《罪犯、犯罪嫌疑人和政治正確》，《讀書》，1997年第2期。
《閱讀中國市場經濟的秩序》，《公共論叢》，1996年總第2期。
《我和你都深深嵌在這個世界之中》，《天涯》，1997年第6期。
《解釋的難題，對幾種法律文本解釋方法的追究》，《中國社會科學》，1997年第3期。
《後現代思潮與中國的法制與法學》，《法學》，1997年第3期。
《法律文化類型學研究的一個評析》，《學術思想論叢》，1997年，第2卷。
《社群主義的挑戰？》，《公共論叢》，1997年，總第4期。
《20世紀中國的現代化與法治》，《法學研究》，1998年第1期。
《反思法學的特點》，《讀書》，1998年第1期。
《制度是如何形成的？》，《比較法研究》，1998年第1期。
《法學的分類》，《讀書》，1998年第3期。
《為什麼『送法下鄉』？》，《社會學研究》，1998年第2期。
《'法'的故事》，《讀書》，1998年第7期。
《The Paradoxes in 20th Century China's Modernization and Legal Development》, Law Journal of Hong Kong University vol．28，part 3，pp．429-439。
《哈耶克自由論證的得與失 》，《中國社會科學季刊》(香港)，1998年夏季卷。
《More on Avoidance of the Law》，Social Sciences in China，vol．XIX no．4，1998 winter.
《法律社會學調查中的權力資源》，《社會學研究》，1998年第6期。
《認真對待人治》，《華東政法學院學報》，創刊號，1998年12月。
《發現中國的知識形態》，《學術思想評論》，第4卷（1998）。
《'酷'一點》，《讀書》，1999年第1期全文以「冷眼看婚姻」為題收入，李銀河、馬憶南編：《婚姻法論爭集》，光明日報出版社，1999年。
《基層法院審判委員會制度的考察與思考？》，《北大法學評論》，第1卷，第2輯。
《經濟學帝國主義》，《讀書》，1999年6期。
《學術批評的學術標准》，《中國社會科學》，1999年第4期。
《法律與科技問題的法理學重構》，《中國社會科學》，1999年第5期。
《法院的審判職能與行政管理》，《中外法學》，1999年第5期。

主要譯文：

《尼采•譜系學•歷史學》，福柯，《社會理論論壇》，1998年第5期；《學術思想評論》，1999年總第4期 。
《「危險個人」概念的產生》，福柯，《社會理論論壇》，1998年5期；《學術思想評論》，1999年8月總第5期。
《歷史、傳統和社會學的方法》，卡多佐，《外國法譯評》，1998年。
《司法中的社會學方法》，卡多佐，《中外法學》，1998年。
《作為符號性分類的公民與敵人》，亞里山大著，集於《國家與市民社會》（鄧正來、亞里山大編），中央編譯出版社，1999年。
《美國市民社會的語式》，亞里山大和史密斯著，集於《國家與市民社會》（鄧正來、亞里山大編），中央編譯出版社，1999年（與方朝暉合譯）。

網上文選：
走不出的背景（2004年6月16日在北大法學院畢業典禮上的致詞）
需要中國的法律學術批評(代發刊詞)
你看到了什麼？
面向中國的法學
不會忘記的承諾——在北京大學法學院100周年慶祝大會上的致辭
中國現代化進程中的法制問題
解釋的難題——對幾種法律文本解釋方法的追問
可別等成了「戈多」——關於中國「後現代主義法學研究」的一點感想或提醒
當代中國法理學的普性及不足（西南政法大學五十周年學術講座）
公共知識分子的社會建構
認真對待人治——韋伯《經濟與社會》的一個讀書筆記
《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠葯案和言論自由
語境論——一種法律制度研究的進路和方法
感受中國法律的現代性——《為什麼『送法上門』？》的一個注釋
鄉土社會中的法律人
制度變遷中的行動者——從梁祝的悲劇說起
當代中國法律中的習慣——一個制定法的透視
我和你都深深嵌在這個世界之中——從黛安娜之死說起
法律如何信仰？——《法律與宗教》讀後
道德理論、說教與法律――《道德與法律理論的疑問》譯序
從契約理論到社會契約理論——一種國家學說的知識考古學
現代法治的合理性與可行性——秋菊的困惑和山杠爺的悲劇
法律與科技問題的法理學重構
從禁忌到理性——《性與理性》
蘇力教授浙大對話實錄
知識在法律中的力量——波斯納《反托拉斯法》代譯序
也許正在發生——中國當代法學發展的一個概覽
「酷(cool)」一點

朱蘇力:中國傳統文化與法治現代化——朱蘇力教授北京農學院講座紀錄
朱蘇力:社會科學研究需要人文底蘊嗎——在北京大學的講演（節選）
朱蘇力：法律社會學調查中的權力資源――社會學調查過程的一個反思
朱蘇力:《趙氏孤兒大報仇》：復仇與法律

⑼ 新婚姻法是哪些專家制定的法律規定

馬憶南教授。北京大學婚姻法專家馬憶南教授參加了最高法院為余春謹制定新婚姻法司法解釋召開的研討會，會上爭豎基論森鬧得很激烈。

⑽ 用婚姻法寫一篇2000字論文

本文首先對夫妻忠實義務的定義從狹義和廣義兩方面作了闡釋，對夫妻忠實義務的法律性質作出界定，然後從我國社會主義性質和國情、法理研究以及司法實踐等角度闡明在婚姻法中規定夫妻忠實義務的必要性，最後，本文著重對「忠實」的法律性質定位、違背夫妻忠實義務是否可以作為法定離婚事由以及違背此義務的過錯方應否承擔損害賠償責任等問題作了詳細的論述，在現存的理論觀點和立法與司法解釋規定的基礎上提出了自己的一些觀點和看法，以期有助於對該問題的認識的深化。

[關鍵詞] 夫妻忠實義務 配偶權 不可訴條款 法定離婚事由 損害賠償責任

一． 引言
家庭是社會的細胞，夫妻是家庭的主體和基礎。夫妻和睦換來家庭的穩定和幸福、而家庭的穩定和幸福換來社會的穩定和繁榮。、而家庭的和睦要求作為家庭主要成員的夫妻之間必須恩愛和睦、互相忠實，這既是社會傳統習慣的要求，也是我國相關法律的要求。
婚姻是一葉扁舟，若要達到幸福的彼岸，需要夫妻間互相忠誠、真誠配合、患難與共。幸福的婚姻使人如沐春風、甜蜜有加；不幸的婚姻讓人身心憔悴、飽受創傷。
婚姻需要理解和寬容；需要體貼和信任；需要愛情和忠誠；需要麵包和和諧的夫妻生活。
二． 從法律角度定位的夫妻忠實義務及相關概述
按慣例和習慣、關於夫妻忠實義務可以作狹義和廣義兩種解釋。狹義上的夫妻忠實義務，又稱貞操忠實義務，僅僅意味著配偶性生活的排他專屬義務。〈一〉，廣義上的夫妻忠實義務，不僅包括夫妻在性生活上互守貞操，不為婚外性行為，也包括夫妻之間不得惡意遺棄配偶他方，不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方的利益。本文所要討論的夫妻忠實義務是取其狹義的理解，即貞操忠實義務。在早期，忠實義務不是配偶雙方的義務，而是強加給女方單方的義務，這樣規定的目的是為了維護男系血統的純正。因此，法律對於妻子貞操的要求極為嚴格，對失貞的婦女處置十分嚴厲。反之，對丈夫的通姦行為卻極為寬容，使得夫妻在忠實義務上處於不平等的地位，這樣的規定是極其不科學的。隨著社會的進步和發展，特別是人們法律意識和素養的提高以及對人權保護力度的加強，對夫妻忠實義務的認識也更加科學、更加合理。
在我國婚姻法對夫妻忠實義務作出界定前，對夫妻忠實義務是屬於道德義務還是法律義務存在爭議，有這么幾種觀點。一是有人認為夫妻忠實義務從根本說是一項道德義務，甚至僅是一項並非公認的道德義務。⑵二是認為夫妻忠實是夫妻之間兩性關系的義務，這實際上也是排他的權利，法律明確夫妻之間有相互忠實的義務，旨在以立法方式端正人們的婚姻態度。⑶三是認為夫妻忠實是一項法律義務，違反此義務的配偶和第三者將承擔相應的法律責任，並且另一方可以報告當地公安機關或司法機關申請排除障礙。⑷新婚姻法吸收了爭論的成果，對夫妻忠實義務進行了規定，使其上升為法律義務，但是，我們應當明確這並不意味著夫妻忠實義務與道德無關，而是我國法律
所體現的德治與法治的有機統一，治理這一問題必須做到兩者的互補與和諧，這一點是我們認識夫妻忠實義務法律性質的前提。在這個基礎上，我們對夫妻忠實義務的法律性質還要注重從以下兩個方面加以理解：
<1>、夫妻忠實義務的法律性質定位 。筆者認為，配偶權是基於夫妻法律規定的夫妻身份地位而產生的基本身份權。從法律性質上看，具有權利義務的復合性，即在配偶權中權利和義務不可分割，行使權利亦即履行義務。原則上這種身份權權利人不得放棄，甚至可以認為權利人有行使它的義務。配偶權雖然本質上是權利，卻是以義務為中心。權利人在倫理道德的驅使下自願或非自願的受制於相對人的利益，因而權利中包含著義務。所以，雖然夫妻忠實義務名為「義務」，實際上，我個人認為，在本質上它卻是權利與義務的復合體。是男方的義務，意味著這也是女方的權利；同樣，是女方的義務，意味著這也是男方的權利。這兩個方面相互依存，缺一不可。
<2>、夫妻應當相互忠實是夫妻雙方共有的權利和義務。即丈夫有要求妻子對自己忠實的權利，而同時自己負有對妻子忠實的義務，相對應而言，妻子有要求丈夫對自己忠實的權利，而同時自己負有對丈夫忠實的義務。這里，還有一點需要加以強調說明，有的學者認為夫妻忠實義務不僅拘束配偶權權利主體，而且拘束其義務主體。一方面，它要求配偶之間相互保持愛情專一、感情忠誠，相互忠實於對方；另一方面，它還拘束配偶權的其他義務人，即從配偶權的絕對權的性質出發，要求一對配偶以外的任何其他人，都對該對配偶負有不得破壞該對配偶的貞操義務，任何負有這樣義務的人與配偶一方通姦，破壞配偶一方的貞操，便構成了侵害，就是違背了忠實義務，就要承擔責任。這種觀點有合理的成分，但是，對忠實義務的主體的定位卻不敢苟同。因為，對夫妻忠實義務而言，它的主體只可能是有夫妻關系的配偶雙方，至於上述觀點所表述的第二個方面固然是存在的，但是，它並不是夫妻忠實義務的內容，而是基於其他的規定派生出來的，所以，在對夫妻忠實義務進行法律定位時，對主體的界定也是尤為重要的，那就是主體只可能是夫妻雙方，而不存在第三方，至於對有過錯的第三方則要按其他的相關法律規定追究責任。
三、在我國婚姻法中夫妻互相忠實義務規定有其必要性和現實意義
在婚姻法修訂以前，對要不要將夫妻忠實義務規定在婚姻法中存在著激烈的爭論，存在認識上的誤區，主要有以下三種觀點：
.（一）。「無為說」。這種觀點認為婚姻本身包含夫妻忠實義務，就要求夫妻相互忠實，而法律沒有必要另做規定。但是，法律的適用有一條基本原則，就是「法無規定不違法」，既然法律不規定，那麼侵權的一方完全有理由依此進行反駁，而法律也無法對其進行制裁，只能依靠道德或者輿論進行批判。所以，「無為說」站不住腳。
（二）。「不通說」。該說認為這個規定用意是好的，但是在實際生活中卻行不通。他們認為在現實生活中，總有部分當事人有不忠實配偶的言行，如果法律規定夫妻應當相互忠實，一方違背此義務，他方就有權尋求法律幫助和救濟，不論是自行捉姦還是請求公安機關幫助或者通過其他的途徑，均可能會出現一幕幕捉姦鬧劇。不通說主張者本身並不否認夫妻應當相互忠實，主張增設照顧無過錯方這一原則。在離婚分割夫妻共同財產時體現對無過錯方的照顧及追究過錯方的民事責任，從而維護法律公平和公正的理念。但是，該說有個致命的錯誤，就是其論點和對策在法理上有矛盾。你既然主張不把忠實義務進行規定，又如何保護無過錯方，如何懲罰過錯方呢？這個對策沒有法律依據，夫妻沒有相互忠實的義務，何來的過錯與懲罰？
（三）、「倒退說」。該說認為將夫妻忠實義務規定在婚姻法中是立法及社會道德的倒退。持這種觀點的人的錯誤在於他沒有看到後果。不可否認，在當今社會，非傳統的兩性關系正在發展，但是，可以肯定的說，傳統的婚姻關系仍然是社會的主流。如果按照「倒退說」的想法，已婚者不必忠實於配偶，完全憑感覺，那樣只會進一步加劇時風日下、道德評價混亂的局面。另外，此說完全沒有考慮子女的利益，而在現實生活中，子女可能是夫妻關系出現問題時最大的受害者。
通過對上述幾種錯誤觀點的分析，可以看到看到他們都有各自無法克服的缺陷，同時也證明了我國新修訂的婚姻法在總則部分對此加以規定的必要性和正確性，這一規定有特定的理論意義和現實意義。首先，對夫妻忠實義務的規定符合我國的社會主義制度和性質，符合一夫一妻制的根本要求。我國是人民民主專政的社會主義國家，一夫一妻制是我國婚姻家庭關系的根本制度。而隨著改革開放和其他多種因素的影響，我國也出現了例如「賣淫嫖娼」、「包二奶」、「包二爺」等醜陋的社會現象，這是與社會主義制度格格不入的，社會主義制度的優越性要求國家和社會對這種現象加以規定和管理，對相關違法犯罪行為進行處理和制裁。其次，對夫妻忠實義務規定是夫妻雙方共同一致的內在要求。夫妻雙方都希望能夠在法律中對這一義務加以規定，從而對雙方的行為加以界定，從法律和道德的角度對夫妻雙方的行為加以約束。於是可以有一個基本的原則加以參照和遵循，當有一方違背這個義務的時候，另一方可以拒理依法力爭維護自己的權益，要求對方負責。這樣規定就可以為雙方提供一個行為的准則，在作出相應行為的時候，就要考慮自己的行為是否違背了法律的規定，從而起到社會一般預防的重要作用。再次，法律對忠實義務加以規定是對配偶、子女身心健康法律保障的要求。法律對夫妻忠實義務加以明確，就可以對配偶的身心健康提供法律保障，夫妻雙方生活在一起，也會對後代及社會風氣、道德等上層建築發揮應有的積極作用，從而進一步促進我國的精神文明建設。同時，我國作為一個新世紀的法治國家，如果法律對此沒有明確的規定，也是名實不符的。而且，對子女而言更加重要，它可以使子女在良好的家庭氛圍中健康成長，得到良好的家庭教育，同時，夫妻的行為也會對子女有耳濡目染的影響，法律的規定必然促進這種良好影響。最後，法律對其加以規定，為其他調整婚姻關系的制度提供了法律上的理論依據。「法無規定不違法」，只有對其加以規定，在保護無過錯方和懲罰過錯方時才能作到有理有據。另外，它還可以為處理婚姻家庭中出現的其他問題，如離婚損害賠償等提供法理依據。所以，新婚姻法的關於夫妻忠實義務的規定符合我國國情和國際立法慣例，有其特殊的理論意義與現實意義，有其特殊的必要性。
三、現實生活中存在的問題和解決對策
雖然新修訂的婚姻法對夫妻忠實義務已作出明確的規定，但第四條的規定只是一個不可訴條款，在最高人民法院作出的解釋中指出，「當事人僅以婚姻法第四條為依據提起訴訟的，人民法院不受理，已經受理的，裁定駁回訴訟。」也就是說，在訴訟中不能直接以它來處理和解決糾紛。有的學者認為，這一條司法解釋屬於倡導性條款，只是以立法的形式明確告知社會，體現的是德治結果，而非法治目標。所以，如何根據法律的規定來維護當事人尤其是受害一方的權利，如何對違背夫妻忠實義務的一方進行處罰，應該引起我們的強烈關注，在立法、法律解釋及法學理論研究中都要繼續探索和深入。下面就幾個比較典型的問題進行分析和提出相應的建議和對策：
（一）.對「忠實」的法律性質定位要作出明確的界定。夫妻忠實義務已經寫入新修訂的婚姻法中，並寫入到總則之中，這足以表明了立法者及廣大人民群眾對這個問題的重視程度，但是，筆者認為，立法或者司法解釋應該對何為「違背夫妻忠實義務」作出明確的界定，這也是把這條不可訴條款具體運用到現實生活中的一個重要前提。那麼，如何界定它的含義呢？筆者認為，對其的定位既不能范圍過大，過於籠統、概括，現實生活中無法進行操作，也不能太過狹隘、以偏概全，不能全面反映現實生活中的現象。要盡可能的能夠將現實生活的現象加以總結概括。根據本文所述，本文所討論的夫妻忠實義務是狹義的忠實義務，就是配偶夫妻生活的排他專屬義務。只有夫妻配偶中的一方侵害了雙方夫妻生活的專屬性權利，才能根據他（她）的行為來追究責任，否則，就不能根據法律對夫妻忠實義務的規定對當事人處罰。有的學者從廣義出發，認為除了夫妻生活義務的忠實以外，配偶一方還不能因個人原因或者其他非法目的對另一方的人身、榮譽、財產（包括夫妻共同財產和採用約定財產制的對方財產）等合法權益造成損害，否則，也認定為違背了夫妻忠實義務。筆者堅持狹義的夫妻忠實義務的定位，至於對上述行為（廣義）的處罰，應該根據其他民事法律而不是婚姻法中的夫妻忠實義務的規定進行追究。

更進一步分析，怎麼界定夫妻有一方的行為已經違背了夫妻忠實義務呢？也就是說，在法律上如何給「忠實」進行定位。筆者認為，可以概括以下幾種行為確定為其違背了夫妻忠實義務，應該對其作出譴責：一是重婚行為，包括兩種即法律重婚和事實重婚，法律重婚是指在先前婚姻合法存續的情況下又於他人履行法定結婚程序，事實婚姻是指在先前婚姻合法存續的情況下又於他人以夫妻名義共同生活的。二是有配偶而與他人同居的行為，也就是通常所說的「包二奶」。三是通姦行為，是指男女雙方自願的、暫時的發生性關系的行為。四是賣淫嫖娼行為，這種行為無疑也違背了夫妻忠實義務，應該受到法律的譴責。所以，對「忠實」的定義和適用要有明確的界定，不僅在學理上要求明確，在法律上更應該盡量具體，只有這樣，才能更好的發揮它的功用。
（二）.是否將違背夫妻忠實義務作為法定離婚事由？對於應否將違背忠實義務作為法定離婚事由歷來存在著激烈的爭論，修訂之前的《婚姻法》規定，「夫妻感情確已破裂」作為離婚的法定事由，後來的立法又對「夫妻感情確已破裂」規定了幾種具體的法定情形，對離婚的適用提供了確切的法律依據。但是，法律一直沒有把違背夫妻忠實義務作為法定離婚事由之一。原來的「夫妻感情確已破裂」的標准不僅對於法官掌握判斷夫妻感情已破裂標准難度極大，而且在確定夫妻感情是否破裂的離婚理由上，給法官以主觀臆斷的極好借口，往往造成一些與事實不符的判決。針對這種情形，最高人民法院作出了司法解釋，就如何確定夫妻感情破裂規定了具體的使用標准，但是，違背夫妻忠實義務能否作為法定離婚事由仍在討論中，沒有得到法律的認可。
所以我個人認為，目前還不宜將違背夫妻忠實義務作為法定離婚事由。首先，根據最高人民法院關於適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第三條的規定，當事人僅以第四條即夫妻忠實義務為依據提起訴訟，人民法院不受理，從這一條的法律精神可以看出立法者的意圖，將其規定為法定離婚事由不僅於此沖突，而且時機還不成熟。其次，將此規定為法定離婚事由可操作性有待考證。根據婚姻家庭關系自身的特點以及法律精神看，這一問題還要更多的依靠德治，就是通過提高人們的道德水平來最終解決，而不宜直接通過公共權力加以硬性的處理，因為在司法實踐中存在如何取證等一系列問題，結果可能會適得其反，難以收到預期的效果。最後，有的學者認為應將違背忠實義務作為法定離婚事由，他們認為如此規定的實質，是將違背忠實義務的法定離婚事由確定為無過錯一方當事人提出離婚的法定事由，而違背忠實義務的過錯方不得將其作為自己提出離婚的法定事由，即不得故意先實施違背夫妻忠實義務的行為然後據此提出離婚。這樣規定的目的，就是要保護無過錯一方配偶的合法權益，不能讓無過錯一方當事人因此而受到損害。這種觀點乍聽起來有一定的道理，但是，根據最高人民法院司法解釋第22條規定，人民法院審理離婚案件，符合第32條第2款規定「應准予離婚情形的」，不應當因當事人有過錯而判決不準離婚。所以，如果按前述學者觀點附條件將其規定為法定離婚事由，就和該條司法解釋形成沖突造成矛盾，更不利於法律的實施和適用，必將會在司法實踐中帶來更多的問題，而難以達到預期的效果，所以我個人認為，規定這一條的時機尚不成熟，還不宜將違背夫妻忠實義務作為法定離婚事由之一。
（三）.是否可以要求違背夫妻忠實義務的一方承擔損害賠償責任？新婚姻法第四條規定「夫妻應當相互忠實」，這是我國婚姻立法的一大突破，此規定盡管是道德規范上升的法律規范，是倡導性條款，但法律上的「應當」用語，不僅具有必須強制執行的強制性質，而且包含了對通姦、「姘居」、「第三者插足」、「賣淫嫖娼」等婚外性行為的禁止。所以，如何在對無過錯方進行救濟便顯得既合理又重要，那麼，是否可以要求違背夫妻忠實義務的一方承擔損害賠償責任呢？提出這個問題所受到的阻礙有一點就是，中國人在觀念上還是不能接受這樣的思想，認為對貞操這種人格上的利益實行損害賠償，不符合國情，有人格商品化的傾向。其實，這樣的擔憂是可以理解的，也是應該的。但是，根據國外的立法經驗和實踐，這樣的憂慮是可以化解的，而且，如果不對違背忠實義務的行為人予以精神損害賠償的制裁，就不能很好的保護公民的配偶權這種身份權，保護身份權的制度就不健全。另外，如果要求違背夫妻忠實義務的一方承擔損害賠償責任的話，還有一個問題，那就是，對於夫妻共同財產，如何進行賠償的問題。筆者認為，首先，有過錯方承擔損害賠償責任，不僅包括財產賠償，還有精神賠償，比如說，可以使用停止侵害、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的民事責任方式。此外，對夫妻雙方採用約定財產制的，對法官和法律適用上都沒有問題，可以判決有過錯一方用自己的財產進行賠償。對於夫妻共同財產制而言，有個人財產的，用個人財產賠償，沒有的，可以從夫妻共同財產中拿出一部分作為無過錯方的賠償，這部分財產為個人財產。另外，可以結合使用賠禮道歉等方法承擔責任，而不見得僅僅使用經濟賠償一種方法。根據我國立法經驗和實踐，還可以規定違背夫妻忠實義務的一方要承擔離婚損害賠償責任，即可以將違背夫妻忠實義務規定為離婚損害賠償的事由之一，以此來保護無過錯方。由此可見，無論是離婚損害賠償還是其他形式的損害賠償，法律都可以把違背夫妻忠實義務作為法定事由加以規定和實行，使得這一條款更具可操作性和實用性。
總之，通過分析和討論，我認為，現行《婚姻法》將夫妻忠實義務寫入總則之中，體現了立法界和人民群眾對這個問題的重視，也體現了立法的進步和與國際接軌，有積極的進步意義，但是作為不可訴條款，它只是一條倡導性的規定，至於它在實踐中能發揮多大的作用，對無過錯方合法權益的保護能深入到何種程度，我個人感到有些懷疑，這也是寫這篇論文的初衷和目的，希望能對這個問題的解決起到一點作用，從而有助於該問題的解決。

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