㈠ 講義·《經濟法》3.5擔保物權
文/南城以南hong
一、抵押權
【解釋】為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的佔有，將該財產抵押給債權人，債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。
1、抵押權的不可分性
（1）債權未受全部清償前，抵押權人可就抵押物的「全部」行使權利。
（2）抵押物部分滅失，剩餘部分仍擔保債權全部。
（3）第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人「書面」同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。
2、抵押財產的范圍
【例-多選題】根據《物權法》的規定，下列財產中，可以作為抵押物的有（ ）。
A. 機動車
B. 建築物
C. 正在製造的生產設備
D. 通過招標方式取得的荒地的土地承包經營權
網校答案：ABCD
網校解析：
（1）選項C：當事人以生產設備、原材料、半成品、產品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設定抵押，抵押權自抵押合同生效時設立；
（2）選項D：只有通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的「荒地」的土地承包經營權才可以抵押。
（1）動產的浮動抵押
經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。
①浮動抵押的抵押權自抵押合同生效時設立。未經登記，不得對抗善意第三人。
②即使浮動抵押辦理了登記，該抵押權也不得對抗正常經營活動中已支付合理價款並取得抵押物的買受人。
【林哥白話】浮動抵押中的抵押物的價值一直處於變動狀態，即抵押權並未特定化，因而不能對抗正常消費者。
【例-多選題】甲公司向乙銀行借款，同意以自己現有 以及將有的全部生產設備、原材料、產品、半成品進行抵押。根據擔保法律制度的規定，下列關於該抵押的表述中，正確的有（ ）。
A. 甲公司與乙銀行協商一致時，抵押權設立
B. 甲公司與乙銀行協商一致，並達成書面協議時，抵押權設立
C. 該抵押權非經登記不得對抗善意第三人
D. 如第三人已向甲公司支付了合理價款並取得抵押財產的，則抵押權不得對抗該第三人
網校答案：BCD
網校解析：
（1）選項ABC：動產浮動抵押的設立以合同生效為條件（抵押合同應當採取書面形式），未經登記的不得對抗善意第三人；
（2）選項D：在動產浮動抵押「結晶」之前，即使浮動抵押辦理了登記，該抵押權也不得對抗正常經營活動中已支付合理價款並取得抵押財產的買受人。
（2）房地一體原則
【例-案例分析題】甲公司於2007年10月10日通過拍賣方式拍得位於北京郊區的一塊工業建設用地。2008年1月28日，甲公司以取得的上述建設用地使用權作抵押，向丙銀行借款5 000萬元，借款期限3年。該抵押權辦理了登記手續。此後，甲公司依法辦理了各項立項、規劃、建築許可、施工許可等手續之後開工建設廠房。
問：甲公司建造的廠房是否屬於丙銀行抵押權涉及的抵押物范圍？並說明理由。丙銀行如何實現自己的抵押權？
網校答案：廠房不屬於抵押物的范圍。根據規定，建設用地使用權抵押後，土地上新增的房屋不屬於抵押財產。抵押權實現時，可以依法將該土地上新增的房屋與建設用地使用權一並處分，但對新增房屋的變價所得，抵押權人無權優先受償。
3、抵押權的設定
（1）抵押合同
①當事人應當採取「書面形式」訂立抵押合同。
②抵押合同不得約定「流押條款」。
訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人「不得」約定在債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權直接歸債權人所有。但「流押條款」的無效不影響抵押合同其他條款的效力。
【注意】質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有，但「流質條款」的無效不影響質押合同其他部分的效力。
（2）抵押權生效
【例-案例分析題】2009年4月，甲公司因欠乙公司貨款100萬元不能按時償還，向乙公司請求延期至2010年4月1日還款，並願意以本公司所有的3台大型設備進行抵押，為其履行還款義務提供擔保。乙公司同意了甲公司的請求，並與甲公司訂立了書面抵押合同。但未就抵押辦理任何登記手續，也未向乙公司交付用於抵押的設備。
2009年8月，甲公司隱瞞有關事實，與戊公司訂立合同出售其用於抵押的3台設備。……向戊公司交付了這3台設備。
問：乙公司是否有權就用於抵押的3台設備向戊公司行使抵押權？並說明理由。
網校答案：乙公司無權就用於抵押的3台設備向戊公司行使抵押權。根據規定，當事人以生產設備設定抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。在本題中，乙公司以設備設定抵押，但是未辦理登記手續，其抵押權不得對抗善意的戊公司。
4、抵押擔保的范圍
（1）擔保的債權范圍
（2）抵押物的物上代位
擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被徵收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。
【例-多選題】甲公司從某銀行獲得貸款1 000萬元，並以其A房屋（價值500萬元）提供抵押擔保，同時，乙公司以其 B房屋（價值800萬元）為甲公司貸款提供抵押擔保。貸款到 期時，甲公司尚欠銀行400萬元的本息未還。在銀行催討欠款期間，A房屋因火災發生嚴重損壞，價值僅餘350萬元。火災責任人丙向甲公司賠償了50萬元，丁保險公司向甲公司賠付保險金80萬元。下列財產中，銀行享有優先受償權的有（ ）。
A. A房屋
B. B房屋
C. 丙賠償給甲公司的50萬元
D. 丁公司賠付甲公司的80萬元保險金
網校答案：ABCD
網校解析：根據規定，在抵押物滅失、毀損的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償。本題中，A房屋毀損的，銀行就A房屋本身的拍賣價款和保險公司的保險金、第三人的賠償金和B房屋有優先受償權。
【例-案例分析題】2007年11月，A公司向B銀行借款2 000萬元，期限2年；A公司將其所屬一棟房屋作為抵押並辦理了抵押權登記。……2008年1月，A公司與C公司簽訂書面合同，將該房屋出租給C公司。……1月5日，C公司對因火災造成的房屋損失向A公司賠償100萬元。……B銀行則認為，其對於A公司因房屋受損而獲得的100萬元賠償款也享有優先受償權……
問：B銀行關於其對A公司獲得的100萬元賠償款享有優先受償權的主張是否成立？並說明理由。
網校答案：B銀行關於其對A公司獲得的100萬元賠償款享有優先受償權的主張成立。根據物權法律制度的規定， 抵押期間，抵押財產因毀損而獲得的賠償金，抵押權人有權優先受償。
5、抵押權人的權利
（1）優先受償權
①債務人不履行到期債務時，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。
②協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在「知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內」請求人民法院撤銷該協議。
（2）土地出讓金優先於抵押權
拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，應先依法繳納相當於應繳納的土地使用權出讓金的款額，抵押權人可主張剩餘價款的優先受償權。
【例-案例分析題】2011年9月8日，甲公司與乙公司訂立購車合同，並以甲公司通過劃拔方式取得的某國有建設用地使用權提供抵押擔保，甲乙雙方辦理了抵押登記。甲公司未按期向乙公司支付購車款，乙公司遂提起訴訟，並主張實現抵押權。在強制執行過程中，……土地管理部門提出，應從拍賣款中優先補繳650萬元的土地出讓金。
問：土地管理部門是否有權要求從拍賣價款中優先補繳650萬元土地出讓金？並說明理由。
網校答案：土地管理部門有權要求從拍賣價款中優先補繳650萬元土地出讓金。根據規定，拍賣「劃撥」的國有土地使用權所得的價款，應當首先依法繳納相當於應繳納的土地使用權出讓金的款額，抵押權人可主張剩餘價款的優先受償權。
（3）孳息收取權
①債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息。但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。
②抵押權人所收取的孳息應當先充抵收取孳息的費用。
6、抵押人的權利
（1）轉讓抵押物
①抵押期間，抵押人經抵押權人「同意」轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
②抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外（滌除權）。
【例-多選題】王某向李某借款20萬元，借期2年。王某以自己的房屋提供抵押擔保並辦理了登記。抵押期間，張某向王某表示願意以50萬元購買其房屋。根據《物權法》的規定，下列表述中，正確的有（ ）。
A. 王某將該房屋賣給張某應得到李某的同意
B. 如王某經李某同意將該房屋賣給了張某，則應將轉讓所得價款提前清償債務或者提存
C. 如王某未經李某同意，不得轉讓抵押財產
D. 如張某代為償還20萬元借款，則王某的轉讓行為無須得到李某同意
網校答案：ABCD
網校解析：選項AB：
（1）抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。
（2）選項CD：抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
（2）出租抵押物
【例-單選題】王某向李某借款20萬元，借期2年。王某以自己的房屋提供抵押擔保並辦理了登記。抵押期間，王某將房屋出租給張某，並告知其房屋已抵押的現狀。根據《物權法》的規定，下列表述中，正確的有（ ）。
A. 抵押期間，王某將房屋出租給張某，需經過李某同意
B. 若王某未還款，李某不得向承租人張某主張抵押權
C. 若王某未還款，李某可以向承租人張某主張抵押權，造成張某的損失由出租人王某承擔
D. 若王某未還款，李某可以向承租人張某主張抵押權，造成張某的損失由承租人自己承擔
網校答案：D
網校解析：
（1）選項AB：抵押權設立後抵押財產出租，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。
（2）選項CD：抵押人已書面告知承租人該財產已抵押，損失由承租人自己承擔。
7、抵押權的實現
（1）單一抵押清償順序
①實現抵押權的費用
②主債權的利息
③主債權
（2）抵押權的實現
【提示1】順位在後的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順位在先的抵押擔保債權的部分受償。
【提示2】順位在先的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權實現後的剩餘價款應予提存，留待清償順位在後的抵押擔保債權。
（3）抵押權順位
①抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人「書面 同意」，不得對其他抵押權人產生不利影響。
②債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任。但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
8、最高額抵押
【解釋】最高額抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。
（1）債權之確定：
①約定的債權確定期間屆滿；
②沒有約定債權確定期間或約定不明確，抵押權人或抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年後請求確定債權；
③新的債權不可能發生；
④抵押財產被查封、扣押；
⑤債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷。
（2）債權轉讓的效力
最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。
二、質權
【解釋】為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產或權利出質給債權人佔有，當債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現質權的情形時，債權人有權就該動產或權利優先受償。
1、質權的客體
2、質權的設定
（1）設立質權，當事人應當採取書面形式訂立質權合同。
（2）交付或登記生效
【例-單選題】甲與乙簽訂借款合同，並約定由乙將自己的鑽戒出質給甲，但其後乙並未將鑽戒如約交付給甲，而是把該鑽戒賣給了丙。丙取得鑽戒後，與甲因該鑽戒權利歸屬發生糾紛。根據《物權法》與《合同法》的規定，下列關於該鑽戒權利歸屬的表述中，正確的是（ ）。
A. 丙不能取得該鑽戒的所有權，因為該鑽戒已質押給甲
B. 丙能取得該鑽戒的所有權，但甲可依其質權向丙追償
C. 丙能取得該鑽戒的所有權，甲不能向丙要求返還該鑽戒
D. 丙能否取得該鑽戒的所有權，取決於甲同意與否
網校答案：C
網校解析：根據規定，質權自出質人交付質押財產時設立。本題中，乙並未向甲交付鑽戒，因此質權並未設立，而乙將鑽戒給丙，丙取得了鑽戒所有權，甲不能要求返還該鑽戒。
【例-單選題】根據物權法律制度的規定，以下列權利出質時，質權自權利憑證交付時設立的是（ ）。
A. 倉單
B. 股票
C. 基金份額
D. 應收賬款
網校答案：A
網校解析：根據規定，以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。
3、質權效力
【例-單選題】甲向乙借款，為擔保債務履行，將一輛汽車出質給乙。乙不慎將汽車損壞。根據物權及合同法律制度的規定，下列表述中，正確的是（ ）。
A. 甲有權拒絕歸還借款並要求乙賠償損失
B. 甲有權要求解除質押合同
C. 甲有權要求乙立即賠償損失，或在借款到期時在損失賠償范圍內相應抵銷其對乙所負的債務
D. 甲有權要求延期還款
網校答案：C
網校解析：
（1）選項CD：因質權人保管不善致使質押財產毀損、滅失的，質權人應當承擔賠償責任；由於該賠償責任的存在，在借款到期時，甲乙互負到期債權債務，甲有權主張法定抵銷權（選項C正確）；如果甲乙協商一致（而非甲有權單方面主張，選項D錯誤），乙可以「延期還款」的形式承擔該賠償責任。
（2）選項A：質押合同是從合同，不直接影響主合同——借款合同，甲無權拒絕歸還借款。
（3）選項B：如果乙拒不賠償、質押財產狀況進一步惡化的，則甲有權要求提前清償債務並返還財產。
三、留置權
1、留置權性質
法定擔保物權，但當事人可以特約排除留置權。
【鏈接】抵押和質押是約定擔保物權。
2、留置權成立的條件
（1）債權人合法佔有債務人之動產。
（2）債權已到期。
（3）動產之佔有與債權屬同一法律關系。
【提示】債權人留置的動產，應當與債權屬於同一法律關系。企業之間留置的除外。
【例-多選題】根據擔保法律制度的規定，下列情形中，債權人享有留置權的有（ ）。
A. 甲企業為乙修理汽車，乙拒付修理費，待乙前來提車時，甲將該汽車扣留
B. 甲企業為了迫使丙償還欠款，強行將丙的一輛汽車拉走
C. 甲企業為丁建造房屋，丁未支付到期工程款，甲企業不向丁交付房屋
D. 甲企業因戊企業未支付到期貨款而扣留其保管的設備
網校答案：AD
網校解析：
（1）選項B：債權人非法佔有（強行拉走，騙回）債務人的動產，不適用留置。
（2）選項C：不動產不適用留置。
（3）選項D：企業間留置權行使不受同一法律關系限制。
3、留置權的效力
（1）留置權的效力還及於從物、孳息和代位物。
【注意】
①質權、留置權的效力及於孳息。
②抵押權一般不及於孳息；只有債務人不履行到期債務致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人才有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息。
（2）留置權實現
①留置權人與債務人應當約定留置財產後的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人2個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產除外。
②債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優先受償。
（3）抵押權、質權與留置權的效力等級
留置＞登記抵押＞質押＞未登記抵押